SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0350/2023-S3

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida del que está por nacer, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo; puesto que el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, como entidad que suscribió contratos de trabajo a plazo fijo -en principio contratos de consultoría individual de línea-, no respetó su garantía de inamovilidad laboral, a pesar de comunicar oportunamente su estado de embarazo.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas y progenitores no reconoce condicionamiento

La Constitución Política del Estado vigente^[1], consagra la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo y progenitores, hasta un año de edad de los hijos, disponiendo en forma expresa en el art. 48.VI: “Las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su estado civil, situación de embarazo, edad, rasgos físicos o número de hijas o hijos. Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (las negrillas son nuestras).

Concerniente a esta materia, el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, reglamentó las condiciones de la garantía de inamovilidad laboral en favor de madres o progenitores que trabajen en el sector público o privado, precisando que los beneficiarios de esa garantía, no pueden ser despedidos, ni afectados en su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo^[2]. Sin embargo, esa garantía constitucional tiene como antecedente la labor interpretativa y protectora de los derechos del extinto Tribunal Constitucional a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la Constitución Política del Estado vigente^[3] y fueron recogidos y sistematizados por la jurisprudencia del actual Tribunal Constitucional Plurinacional, consolidando el régimen reforzado de protección por la garantía de inamovilidad laboral en favor de mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo. En esa comprensión, en un caso de despido injustificado de una dependiente laboral que se encontraba en estado de embarazo, el Tribunal Constitucional ha razonado que el derecho que se debe proteger no es solo el derecho al trabajo, sino otros derechos primarios de la accionante y el ser en gestación, quienes necesitan protección urgente e inmediata; el retiro intempestivo de la mujer gestante, también importa la supresión del derecho a la seguridad social, que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, consiguientemente colocan en riesgo el primer derecho, la vida^[4].

Efectuando una interpretación sistemática y teleológica del art. 1 de la Ley 975 de 2 de marzo de 1988, que a la letra prescribe: “Toda mujer en periodo de gestación hasta un año de nacimiento del hijo, gozará de inamovilidad en su puesto de trabajo en Instituciones públicas o privadas” (las negrillas nos corresponden), el anterior Tribunal estableció que la protección a la mujer embarazada abarca a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las servidoras públicas, sin exclusión, alcanza a las mujeres trabajadoras o empleadas con contratos indefinidos, contratos a plazo fijo, como a trabajadoras o funcionarias eventuales, porque la finalidad de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado y no se admite distinción alguna entre trabajadoras del sector público o privado, ni respecto a la naturaleza de los contratos a los que están sujetas^[5]; es decir, una protección que no reconoce condicionamiento.

Complementando el alcance de esta garantía la jurisprudencia constitucional señaló que la finalidad de la inamovilidad laboral, es otorgar a la mujer embarazada o madre de familia con un hijo menor a un año de edad, estabilidad no sólo económica sino también la consiguiente atención médica y emocional; un despido injustificado de la mujer trabajadora de su fuente laboral, indudablemente genera zozobra, incertidumbre y preocupación, lo que afectaría a la mujer embarazada y también a la adecuada formación del ser en gestación, la mujer embarazada no puede ser afectada en su nivel salarial ni tampoco su condición en su puesto de trabajo; por lo que no puede reducírsele su sueldo ni postergarse el pago de sueldos adeudados^[6].

De manera análoga, el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine, por el que debe entenderse la norma, en el sentido más amplio y no así en el sentido restringido^[7], también estableció que la garantía de la inamovilidad laboral de una mujer en estado de embarazo o un progenitor cuya esposa o conviviente está en el mismo estado, corresponde a todas las personas sin discriminación alguna -incluyendo servidores públicos de libre nombramiento-; puesto que, lo que se precautela en todos estos casos, no es el trabajo simple y llano del trabajador, sino los derechos del nasciturus -interpretación finalista- que se encuentra en el vientre materno o del hijo-hija recién nacido, entre los que se encuentra el derecho primordial a la vida, como también el derecho a la salud; puesto que el trabajo, al ser el medio por el cual se procura de los medios de subsistencia para uno mismo y su familia, entendiendo a esta última, no solo a las personas ya nacidas, sino también a las que están por nacer; puesto que, si bien se encuentran aún en el vientre materno, ya llegan a ser miembros integrantes de la familia, la cual de igual manera, debe ser protegida por parte del Estado, siendo por consiguiente una obligación insoslayable la de proteger a la familia, no pudiendo por ella dejarle en desamparo^[8]; razonamientos que pueden ser aplicables a los funcionarios públicos provisorios en cuanto a la protección de la garantía de la inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados, aplicando una interpretación sistemática y teleológica, además de la aplicación del principio pro homine.

             III.1.1  En caso de mujeres embarazadas o padres progenitores se activa la excepción de la subsidiariedad

Siguiendo la línea de razonamiento, es preciso enfatizar también que, sin bien la acción de amparo constitucional se encuentra regida por el principio de subsidiariedad, que exige el agotamiento previo de los medios o recursos intraprocesales judiciales o administrativos; sin embargo, tratándose de la salvaguarda de los derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de su fuente laboral que provoca la supresión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar condicionado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales; es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad^[9].

III.1.2  La comunicación del estado de embarazo no es condición para la protección de la inamovilidad laboral

La jurisprudencia constitucional también estableció que la comunicación oportuna del estado de embarazo no es condición para la protección que brinda esta garantía reconocida por la Constitución Política del Estado, en otros términos, no es necesario dar aviso al empleador sobre la situación de embarazo de la mujer trabajadora para acceder a la protección que brinda la Constitución Política del Estado en su condición de gestante y con niño menor a un año de edad^[10].

Ahora bien, un derecho vinculado a la garantía de la inamovilidad laboral, es el derecho fundamental de las mujeres a la maternidad segura, reconocido expresamente por el art. 45.V de la CPE, cuyo texto expresa: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida del que está por nacer, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, la garantía de la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo; puesto que el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, como entidad que suscribió contratos de trabajo a plazo fijo -en principio contratos de consultoría individual de línea-, no respetó su garantía de inamovilidad laboral, a pesar de comunicar oportunamente su estado de embarazo.

De la revisión de antecedentes se tiene que la accionante suscribió contratos de prestación de servicios con el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro desde el 2 de febrero de 2018; en primer término, en la modalidad de contratos de consultoría individual de línea por diferentes periodos de tiempo y en algunos casos con adenda al contrato principal, cuyo último contrato en esa modalidad fue suscrito el 15 de abril de 2019, con vigencia de tres meses a partir de su suscripción (Conclusión II.1.).

Posteriormente, suscribió contratos de prestación de servicios a plazo fijo, en el cargo de Asistente Técnico de Presidencia, Asistente de Presidencia, Asistente de Secretaria Concejal, todos en el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, por diferentes periodos de tiempo y en algunos casos con adenda al contrato principal, con vigencia desde el 15 de julio de 2019, cuyo último contrato en esa modalidad fue suscrito el 19 de enero de 2021, con vigencia hasta el 31 de diciembre de ese año, considerándose a la accionante en esos contratos como “personal eventual” o “personal no permanente” (Conclusión II.2.).

En el transcurso del último de los contratos de prestación de servicios a plazo fijo, la accionante comunicó al empleador su estado de embarazo y solicitó el respeto a la inamovilidad laboral por esa circunstancia, mediante tres notas recibidas el 2 y 29 de diciembre de 2021, adjuntó Certificado Médico emitido el 4 de enero de 2022, que acredita su estado de gravidez, con un embarazo de aproximadamente veinte semanas en la última consulta efectuada el 22 de diciembre de 2021 (Conclusión II.3.); a los cuales, el citado Concejo Municipal se pronunció mediante los Informes Legales D.A.J./C.M.O. /R.C.C./ 560/2021 y D.A.J./ C.M.O/Y.A.CH.S.C. 092/2022, por el que se concluyó que “…es una empleada con contrato de trabajo a plazo fijo…” (sic) y la garantía de la inamovilidad laboral le alcanza hasta el momento que culmine su contrato de trabajo y como ex funcionaria tenía conocimiento amplio sobre su situación de “como funcionaria eventual” y conocía la fecha de culminación de su contrato -31 de diciembre de 2021-; por lo que no procede su solicitud de reincorporación laboral (Conclusión II.4.).

En ese contexto se revisará el problema jurídico planteado, vinculado principalmente con la garantía de la inamovilidad laboral de la mujer en estado de embarazo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, del cual derivan otros relacionados con los derechos al trabajo, la salud, seguridad social de la accionante y del hijo o hija en gestación; sin embargo, es preciso abordar alguna cuestión procesal planteada en el desarrollo de la acción de amparo constitucional, como el principio de subsidiariedad.

Respecto a la presunta subsidiariedad incurrida por la accionante. Esta cuestión fue el fundamento para resolver la acción de amparo constitucional por la Sala Constitucional, no obstante, es uniforme la jurisprudencia al señalar que, tratándose de mujeres embarazadas cuya protección merece atención inmediata y el retiro injustificado en ese estado puede significar ponerlas en riesgo su vida y salud, y del hijo por nacer -colocándola en grupos de personas vulnerables de atención prioritaria-, por cuya razón, en esos casos, se aplica la excepción del principio de subsidiariedad como se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; por lo que, no le es exigible a la accionante agotar los medios o recursos en sede administrativa con el objeto de buscar la restitución de sus derechos, pudiendo acudir directamente a la jurisdicción constitucional para la salvaguarda de sus derechos y las de su hijo menor de edad.

Efectuado el pronunciamiento sobre la cuestión procesal planteada por la Sala Constitucional a tiempo de resolver la acción tutelar, corresponde ingresar al análisis de fondo, dando un pronunciamiento al problema planteado en la acción de amparo constitucional, en esa comprensión, es necesario enfatizar que la garantía reforzada de la inamovilidad laboral de mujeres embarazadas o de progenitores, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, no reconoce condicionamiento o criterio de discriminación, abarca cualquiera sea la modalidad de trabajo, la naturaleza del contrato, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador, en todo caso, incluyendo a los funcionarios con contrato a plazo fijo suscritos de manera sucesiva; puesto que la finalidad de dicha garantía no solo tiene un carácter protectivo para la madre, sino, para el hijo por nacer o hasta el año de nacimiento, precautelando su bienestar económico, psicológico, con las prestaciones debidas correspondientes a la seguridad social, salud; garantía constitucional que incluye la prohibición de afectar el nivel salarial o la ubicación del puesto de trabajo, como se tiene explicado ampliamente en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

En esa comprensión, es necesario señalar que los hechos de relevancia jurídico constitucional dan cuenta que la accionante se vinculó laboralmente con el Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, en primer término, mediante contratos de consultoría individual de línea -cuyo último contrato fue suscrito el 15 de abril de 2019 con vigencia de tres meses-; posteriormente mediante contratos de prestación de servicios a plazo fijo, de manera sucesiva desde el 15 de julio de ese año, hasta el 31 de diciembre de 2021, consignándose en los mencionados contratos como “personal eventual” o “personal no permanente”, inconsistencia o imprecisión que es reiterada en los Informes Legales D.A.J./C.M.O. /R.C.C./ 560/2021 y D.A.J./ C.M.O/Y.A.CH.S.C. 092/2022 al referirse indistintamente como personal eventual o personal con contrato a plazo fijo; al margen de esta imprecisión, es evidente que la accionante celebró contratos de prestación de servicios a plazo fijo de forma sucesiva.

Entonces, no es evidente la afirmación del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Oruro, que la accionante funde su pretensión en la acción de amparo constitucional, exclusivamente en contratos de consultoría individual de línea, sino, en los posteriores contratos de prestación de servicios a plazo fijo, de manera sucesiva con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, como se cita en los Informes Legales D.A.J./C.M.O. /R.C.C./ 560/2021 e D.A.J./ C.M.O/Y.A.CH.S.C. 092/2022.

También es evidente que, en vigencia del último contrato, la accionante comunicó a su empleador, su estado de embarazo de aproximadamente veinte semanas en la última consulta efectuada el 22 de diciembre de 2021; en ese entendido, la garantía constitucional de la inamovilidad laboral no excluye a funcionarios públicos con contrato a plazo fijo, porque tiene la finalidad de otorgar a la mujer embarazada o madre de un hijo menor a un año de edad, la estabilidad económica, certidumbre emocional, atención médica y las prestaciones en salud y las asignaciones familiares que corresponden a la accionante en su calidad de mujer embarazada como para el hijo en gestación; lo contrario implicaría, aceptar una desvinculación laboral que genere incertidumbre y preocupación que pueda comprometer su salud, y por consiguiente, la vida de la accionante y el ser en gestación o el hijo hasta que cumpla un año de edad.

Finalmente, con relación al pago de daños y perjuicios estas no pueden ser consideradas en razón a la tutela concedida y a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada obró de manera incorrecta.