SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0406/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de enero de 2022, cursante de fs. 31 a 37, el accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia en su contra, por la presunta comisión del delito de violación, la Jueza de Instrucción Penal Quinta de la Capital del departamento de Potosí, mediante Auto Interlocutorio de 30 de septiembre de 2021, determinó la concurrencia de la probabilidad de autoría y el riesgo procesal de peligro para la víctima previsto en el art. 234.7 del Código de Procedimiento Penal (CPP), disponiendo su detención preventiva, por dos meses a fin que se efectúe la pericia genética; decisión que no fue objeto de impugnación por ninguno de los sujetos procesales; por lo que, cumplido ese plazo, el 30 de noviembre de ese año, se celebró audiencia de consideración del plazo de la detención preventiva,  en la cual, el Fiscal de Materia solicitó la ampliación de esa medida extrema, argumentando que no se realizó la referida pericia ni la entrevista informativa de dos testigos; sin embargo, la aludida Jueza tomando en cuenta su situación de vulnerabilidad por ser adulto mayor, al tener ochenta y cuatro años, emitió de forma fundamentada el Auto Interlocutorio de la misma fecha, otorgándole la cesación de la señalada media impuesta, ordenando su detención domiciliaria, con controles esporádicos de los funcionarios policiales.

Contra esa decisión, el representante fiscal planteó recurso de apelación incidental, declarado improcedente a través del Auto de Vista 28/2021 de 28 de diciembre, emitido por la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí -demandada-; empero, bajo el argumento de un análisis de proporcionalidad determinó modificar la medida de detención domiciliaria, señalando que deberá cumplirse con dos custodios permanentes, incurriendo de esta manera en la vulneración de sus derechos fundamentales.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la libertad y al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia, citando al efecto los arts. 23.I y III y, 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 7 y 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 9.1 y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo se deje sin efecto el Auto de Vista 28/2021, debiendo la autoridad demandada emitir uno nuevo fundamentado, motivado y congruente, observando los principios y garantías fundamentales que tienen las personas adultas mayores.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 28 de enero de 2022, según consta en acta cursante de fs. 47 a 48 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliándolos manifestó que, la Vocal demandada modificó la detención domiciliaria, disponiendo que se cumpla con dos custodios policiales permanentes, sin fundamentar las razones de esa modificación, ni considerar que es una persona de ochenta y cuatro años de edad, que no trabaja, ni tiene domicilio propio en la ciudad de Potosí, y los referidos custodios implicarían gastos económicos, así como, una habitación que se les deberá otorgar; la prenombrada autoridad tampoco explicó cuáles eran los motivos por los que no se tomó en cuenta dicha situación, menos las razones que dieron lugar a establecer que se podría fugar considerando su edad, pese a existir otras medidas que serían suficientes para garantizar su presencia durante el proceso penal.

I.2.2. Informe de la demandada

Yacira Yarusca Cardozo Calizaya, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, en audiencia de garantías manifestó que: a) El delito denunciado fue por violación, siendo la víctima una menor de catorce años de edad, que se encuentra en estado de gestación; circunstancia, que conforme a los tratados y convenios internacionales, no fue tomada en cuenta por la Jueza inferior, como lo hizo en el Auto de Vista cuestionado, en el que aplicó enfoque de género y también el principio de proporcionalidad, ponderando derechos de los sujetos procesales, en el marco de lo establecido en la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, concluyendo que no se determinó la improcedencia de la medida extrema de adultos mayores cuando son delitos de carácter sexual;  b) En este caso, se trata de una detención domiciliaria; por lo que, en resguardo del proceso en investigación es preciso garantizar la presencia del imputado; puesto que, fuera diferente que se hubiere efectuado una reformatio in peius; es decir, que ante el recurso de apelación incidental se hubiese resuelto imponer una medida más gravosa; c) En la audiencia de medidas cautelares, se estableció la existencia de riesgos procesales que aún estaban vigentes y a la fecha de la audiencia de consideración del plazo de detención preventiva no se presentó acusación por parte del Ministerio Público; acudiendo por ello, a la SCP “431/2021” que estableció no corresponde disponer libertad irrestricta, sino usar los parámetros previstos en el art. 239.2 del CPP; de modo que, se garantice la presencia del peticionante de tutela; en ese sentido, dispuso los dos custodios; puesto que, lo contrario, podría afectar en el proceso a efectos de un requerimiento conclusivo; y, d) Con referencia a que los indicados custodios permanentes afectaron de forma directa a su libertad, esta observación deberá ser fundamentada en una audiencia de modificación de medidas cautelares donde se acreditará lo mencionado por el impetrante de tutela, sobre la carencia de recursos económicos por su avanzada edad, para que el juzgador disponga lo que corresponda; reiterando por lo expuesto, se deniegue la tutela pedida al no haber vulnerado ningún derecho, menos al debido proceso en sus componentes de fundamentación, motivación y congruencia.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2022 de 28 de enero, cursante de fs. 49 a 55, concedió la tutela impetrada, disponiendo dejar sin efecto en parte el Auto de Vista 28/2021, respecto a la modificación de la detención domiciliaria con dos custodios permanentes, debiendo la Vocal demandada emitir uno nuevo fundamentado; con base en los siguientes argumentos: La decisión de la autoridad demandada respecto a los custodios no fue solicitada por la parte apelante y agravó la medida impuesta al accionante, dando lugar de forma indirecta a la restricción de su derecho a la libertad de locomoción; ya que, empeoró la situación del prenombrado, pese a que demostró su estado de vulnerabilidad por la edad y las condiciones económicas que le impiden sustentar a esos efectivos policiales y otorgarles adecuadas condiciones de habitabilidad en el inmueble donde debe guardar detención preventiva, citando al efecto la SCP 0077/2012 de 16 de abril.

Ante la solicitud de complementación y enmienda impetrada por la Vocal demandada, el Juez de garantías respondió que se dejó sin efecto en parte el Auto de Vista 28/2021, respecto a los dos custodios policiales, disponiendo se pronuncie una nueva resolución sin dichos funcionarios, en un plazo de veinticuatro horas de notificada la Vocal demandada con este fallo constitucional.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

No habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.