SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0506/2023-S1

En cuanto a las asignaciones familiares establecidas en favor de los trabajadores, el DS 3546, modificatorio del art. 25 del DS 21637, establece en su art. 25, inc. a) y c), que se reconocen las prestaciones del Régimen de las Asignaciones Familiares, que serán pagadas a su cargo y costo directamente por los empleadores de los sectores público y privado y de las cooperativas mineras, las siguientes:

a) Subsidio Prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) durante los cinco (5) últimos meses de embarazo, independientemente del subsidio de incapacidad temporal por maternidad;

(…)

c) Subsidio de Lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- (DOS MIL 00/100 BOLIVIANOS) por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida.

III.3.1. De la compensación retroactiva de las asignaciones familiares

En cuanto al pago o compensación retroactiva de las asignaciones familiares, el art. 28 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida  ASUSS 013/2019 de 1 de enero -modificado por la Resolución Administrativa (RA) 076/2019 de 29 de marzo- que para el caso se aplica, determinó que corresponderá efectuar el pago retrasado del subsidio prenatal y de lactancia en el caso que: “…el empleador hubiese incumplido la otorgación de los subsidios prenatal y de lactancia de manera oportuna, la compensación del subsidio en especie o en dinero se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes…”.

Dicho ello debe considerarse el art. 45 de la CPE que sostiene en su parágrafo V que las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, aplicada en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, que señaló que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Por ende, es deber del Estado el de adoptar medidas positivas de orden interno que permitan proteger y materializar el derecho a la seguridad social con la finalidad de garantizar una vida digna.

III.4. Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la niñez y adolescencia, a la seguridad social y a los “subsidios familiares” (sic); habida cuenta que el Gobernador y el Director de Desarrollo Productivo, ambos del GAD del Beni, autoridades departamentales ahora demandadas, no cancelaron el pago del subsidio de lactancia a favor de su hija menor AAA; sin considerar, que realizó sus solicitudes en tiempo oportuno, mismas que se encuentran respaldadas por la respectiva Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares, emitidos por su ente gestor en salud; motivo por el cual, interpone la presente acción tutelar solicitando se conceda la tutela y se disponga la cancelación de los siete meses adeudados y sea en el monto de Bs2164, haciendo un total de Bs15 148.-, correspondientes a siete subsidios de lactancia que le adeudan, haciendo notar que los primeros cinco fueron cancelados mediante la concesión de tutela de una anterior acción tutelar; por lo que, acude nuevamente a la jurisdicción constitucional a fin de que sus derechos le sean restablecidos y se ordene a los demandados procedan al pago inmediato del monto solicitado y sea en efectivo. 

Una vez conocida la problemática jurídica planteada en el caso en análisis, misma que recae en el incumplimiento del pago del subsidio de lactancia, correspondiente a siete meses a favor de su hija AAA, por parte de los demandados, resulta menester compulsar la documental aparejada a la presente acción de defensa.

De la fotostática del Certificado de Nacimiento Gratuito, emitido por el Órgano Electoral Plurinacional, se toma conocimiento que la menor AAA nacida el 29 de marzo de 2021, es hija de Bárbara Gómez Vargas (Conclusión II.1).

Mediante el Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 20 de abril de 2021, elaborado por Jairo Hurtado Moreno, Encargado de Afiliación y Vigencia de Derecho de la Caja de Salud CORDES, se concluye que corresponde el pago por concepto de subsidio de lactancia por parte del GAD del Beni, a favor de la menor AAA, hija de Bárbara Gómez Vargas, a partir del 28 de abril de 2021 hasta el 29 de marzo de 2022 (Conclusión II.2).

De la lectura del contenido de las Notas y Comunicaciones Internas presentadas por Bárbara Gómez Vargas dirigidas al GAD del Beni; se tiene que, la accionante, pidió el pago de subisidios de lactancia, correspondientes a su hija AAA, a partir del mes de julio de 2021 (Conclusión III.3).

Asimismo, de la lectura del informe presentado por José Alejandro Unzueta Shiriqui -autoridad departamental demandada- mediante su apoderada legal, se evidencia que no aduce ni aporta prueba alguna que demuestre que cumplió con el pago de los subsidios de lactancia en cuestión; más al contrario, en el acápite denominado: “RESPECTO AL FONDO DE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL PLANTEADA” (sic), su único argumento redunda en lo establecido en el art. 21 del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, así como por el DS 3546, que claramente dispone que el empleador está terminantemente prohibido de otorgar el subsidio de lactancia en dinero, procediendo luego a expresar a modo de petitorio que se le permita cumplir con la otorgación de los subsidios en especie; de ello fácilmente se colige que no cumplió en la entrega de los subsidios de lactancia solicitados por los meses de julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021; y enero de 2022, mismos que no corresponde sean entregados en especie; puesto que, la niña beneficiaria se encuentra en otra etapa de crecimiento, he ahí la importancia de que el empleador cumpla en tiempo oportuno con la otorgación de los subsidios en sus diferentes etapas, puesto que, cada una de ellas está concebida para cubrir las necesidades precisas de cada momento del desarrollo biológico del beneficiario (a) hasta el año cumplido por el o la menor.

Por ello, la pretensión de querer otorgar asignaciones en especie de forma extemporánea resulta ilógica; es así que, el Tribunal Constitucional Plurinacional, desarrolló el entendimiento de que la compensación del subsidio en dinero se realizará con carácter retroactivo únicamente a las que sean devengadas, en los casos en los que empleador incurra en incumplimiento.

De lo concluido en el párrafo precedente, emerge la concesión de tutela por la evidente vulneración de los derechos de la accionante y su hija menor AAA, tomando en cuenta que el entendimiento jurisprudencial respecto al régimen de asignaciones familiares es totalmente garantista a favor de las y los trabajadores y sus beneficiarios; toda vez que, dichas asignaciones están directamente ligadas a la protección de derechos fundamentales como la vida y la salud tanto de la madre como del recién nacido hasta el cumplimiento de su año de edad, lo referido se encuentra en sujeción a los precedentes constitucionales contenidos en los Fundamentos Jurídicos III.1, III.2 y III.3 del presente fallo constitucional; motivo por el cual corresponde realizar el cálculo conforme lo establecido por el Fundamento Jurídico III.3, que estableció el monto de Bs2000.- por mes.

Finalmente, de acuerdo a la calidad de la institución demandada no corresponde disponer el pago de costas y costos.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela solicitada, obró de forma correcta.