SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0419/2023-S4

Las accionantes denuncian la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso, a la salud y a la vida; toda vez que, habiendo sido seleccionadas mediante la Convocatoria Pública Externa 006/17, para ocupar los cargos a los que postularon, fueron ingresadas a la carrera administrativa, en aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público y el DS 26115; sin embargo, mediante memorándums G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021, ambos de 21 de enero de 2021, fueron cesadas en sus funciones por los ahora demandados, quienes sin tomar en cuenta que las impetrantes de tutela a pesar de la emisión de dichos memorándums, continuaban prestando servicios en COSSMIL-CBBA, emitieron el CITE 082/2021; por el cual, ratificaron los memorándums de despido antes señalados, determinación ilegal y arbitraria, que fue emanada sin competencia e incumpliendo lo establecido por el art. 41 del EFP.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los actos consentidos como causal de improcedencia de la acción de amparo constitucional

El debido proceso, considerado en su triple dimensión como garantía-principio-derecho, tiene por objeto asegurar que, el proceso –judicial o administrativo– se lleve adelante en estricta observancia de las disposiciones legales; sin embargo, esta responsabilidad, no es privativa de quienes administran justicia, sino que se extiende también a aquellos que forman parte del proceso; es decir, a los sujetos procesales.

En este contexto, si bien los Tribunales internacionales de protección de los derechos humanos, han reconocido al debido proceso como un derecho de extrema relevancia en cuanto a la preservación de los derechos procesales, no puede obviarse considerar que la materialización del mismo, depende tanto del procesado cuanto de la autoridad que conoce del proceso; esto, a partir del principio de instancia de parte, que constriñe al interesado a dar el impulso procesal necesario a su causa y activar los mecanismos legales necesarios en defensa de sus derechos, cuando considere que el juzgador se ha apartado de las normas procedimentales.

En tal sentido, el debido proceso no solamente se restringe a los actos u omisiones que pudieran ocasionar lesión a derechos fundamentales y garantías constitucionales, sino que en esencia, depende materialmente de la diligencia que los sujetos procesales impriman en causa propia durante la sustanciación del proceso, sea a través de la observancia de plazos y requisitos, o a través de la activación de mecanismos procesales de defensa ordinarios, previamente a la activación de los recursos extraordinarios constitucionales, previstos a efectos de proteger, restablecer y en su caso reparar derechos fundamentales y garantías constitucionales.

Ahora bien, el marco normativo que rige la presente acción de defensa, establece inicialmente que “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (art. 128 CPE); sin embargo, para su activación, existe un requisito imprescindible que se encuentra establecido en el art. 129.I superior que determina que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución…”.

Esta condicionante, implica que la única forma en que un Juez o Tribunal de garantías, y el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, tomen conocimiento respecto a la supuesta vulneración de derechos fundamentales y garantías constitucionales que pudieran ameritar tutela, depende de la diligencia de los sujetos procesales en el seguimiento de su causa y su posterior denuncia ante la justicia constitucional; misma que, por previsión del art. 129.II de la Norma Suprema, podrá ser interpuesta en el plazo máximo de seis meses a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial, plazo suficiente y razonable que obedece al principio de inmediatez y a la naturaleza extraordinaria de la acción.

La acción de amparo constitucional, como medio de defensa de derechos fundamentales y garantías constitucionales, ante posibles lesiones que pudieran emerger de actos u omisiones indebidas, tanto de servidores públicos como de particulares, se rige por el principio de instancia de parte, que hace manifiesta la voluntad del supuesto agraviado, de solicitar protección, restitución y en su caso reparación de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales que considere vulnerados.

Esta manifestación de voluntad del presunto agraviado, no solamente materializa el ejercicio del derecho a la defensa como elemento del debido proceso, sino que también permite el desarrollo del principio de seguridad jurídica al exigir que a través de una resolución judicial o constitucional, se conceda o se deniegue la tutela pretendida, imponiéndose la obligación de cumplir lo dispuesto en el fallo.

Al respecto, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0198/2012 de 24 de mayo, estableció que: “…al ser el consentimiento una expresión de la libre voluntad, no existe causa para dar curso a la tutela cuando se advierte este supuesto en los hechos denunciados, de modo que resulta lógico jurídicamente razonar negándose la tutela, en sentido de que el acto aún se considere lesivo, si ha sido admitido y consentido por el interesado en un primer momento, aun cuando después lo denuncie y pretenda la protección, pues este Tribunal no puede estar a disposición de la indeterminación de ninguna persona, dado que ello sería provocar una incertidumbre en los actos jurídicos, que conforme al ordenamiento jurídico sustantivo como procesal tienen sus efectos inmediatos, los mismos que no pueden estar sujetos a los caprichos y ambivalencias de ninguna de las partes intervinientes, por lógica consecuencia no pueden estas actitudes ser motivo de concesión de tutela alguna”.

En coherencia con lo expuesto precedentemente, el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), determina que la acción de amparo constitucional, no procederá contra actos consentidos libre y expresamente.

Ahora bien, a efectos de verificar si una persona consintió los actos que supuestamente denuncia, la SCP 2070/2012 de 8 de noviembre, estableció las siguientes subreglas para poder considerar la existencia de un acto consentido; así, se considerará como tal: “a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados; y, b) Que se hubiese conformado con dicho acto o lo hubiese admitido por manifestaciones concretas de su voluntad; c) De conformidad con el art. 129.II de la CPE, concordante con el art. 55 del CPCo, haya dejado transcurrir el plazo de seis meses sin haber reclamado la restitución de sus derechos” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

El art. 53.1 y 3 del CPCo, responden a la naturaleza subsidiaria de esta acción de defensa, derivada de la norma constitucional contenida en el art. 129.I de la Ley Fundamental, que establece que ésta podrá ser interpuesta: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; previsión que se encuentra regulada de igual manera en el art. 54.I del CPCo, redactado en similar sentido. Estableciendo el parágrafo II de dicha norma procesal, que esta regla será excepcionalmente obviada, únicamente previa justificación fundada, cuando se demuestre que: “1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela”.

Resulta claro, en consecuencia, que la acción de tutela examinada, es viable sólo en la medida en que el impetrante agote previamente a su interposición, todos los medios ordinarios o administrativos previstos por el ordenamiento jurídico en salvaguarda de sus derechos fundamentales o garantías constitucionales; y, únicamente ante la persistencia de la lesión, podrá formularla; estando constreñido por ende, a reclamar los actos ilegales u omisiones indebidas que considera vulneran sus derechos, inicialmente a la autoridad o persona que los dictó y en su caso, si es viable, impugnarlos ante la instancia superior, para abrir la competencia de la jurisdicción constitucional.

Respecto a la subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, aplicable en la actualidad al no ser contraria al nuevo orden constitucional ni a lo instituido en el Código Procesal Constitucional, al responder a su naturaleza jurídica; consignó las reglas y subreglas de improcedencia del amparo constitucional por subsidiariedad, resumidas en que no es factible su interposición, y consecuentemente, su posterior admisión, tramitación y resolución, cuando: “…1) Las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; y, b) Cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) Las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados; y, b) Cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución…” (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, respecto al daño irremediable e irreparable como causal para prescindir excepcionalmente de la subsidiariedad que caracteriza a la acción de amparo constitucional, la SC 1191/2010-R de 6 de diciembre, estableció que: “…es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables” .

III.3.  Análisis del caso concreto

Las accionantes denuncian la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso, a la salud y a la vida; toda vez que, habiendo sido seleccionadas mediante la Convocatoria Pública Externa 006/17, para ocupar los cargos a los que postularon, fueron ingresadas a la carrera administrativa, en aplicación del Estatuto del Funcionario Público y DS 26115; sin embargo, mediante Memorándums G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021, ambos de 21 de enero de 2021, fueron cesadas en sus funciones por los ahora demandados, quienes sin tomar en cuenta que las impetrantes de tutela a pesar de la emisión de dichos memorándums, continuaban prestando servicios en COSSMIL-CBBA, emitieron el CITE 082/2021; por el cual, ratificaron los memorándums de despido antes señalados, determinación ilegal y arbitraria, que fue emanada sin competencia e incumpliendo lo establecido por el art. 41 del EFP.

En tal razón, solicitaron se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la reincorporación inmediata y/o restitución a sus fuentes laborales bajo el mismo ítem, puesto laboral y salarios.

Conforme a los antecedentes cursantes en el cuaderno procesal, se tiene que mediante los Memorándums de DRH.DOT.y.MOV 645/17 y DRH.DOT.y.MOV 646/17, Nelly Molina Queca y Herminia Zapata Espinoza –impetrantes de tutela– fueron designadas como “Personal de Servicio” dentro de la Corporación del Seguro Social (COSSMIL) como resultado de la Convocatoria Pública Externa de Personal 006/17 (Conclusión II.1).

Posteriormente, según se observa en la Conclusión II.2, el ahora codemandado Marco Antonio Álvarez Daza, en su calidad de Gerente General de COSSMIL, emitió los Memorándums G.G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021, dirigidos a Nelly Molina Queca y Herminia Zapata Espinoza –impetrantes de tutela– anunciando prescindir de sus servicios; es así que el 22 de marzo de idéntico año, las impetrantes de tutela presentaron notas dirigidas al codemandado Juan Pablo Ortiz Lulleman Gerente General de COSSMIL, informando que a solicitud de la institución, a la fecha continuaban desempeñando sus funciones de manera normal e ininterrumpida, aspecto que consideraban dejaba sin efecto los memorándums de agradecimiento de servicios G.G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021; solicitudes que fueron atendidas mediante las Notas A.J 081/2021 y A.J 081/2021, mismas que resolvieron “RATIFICAR” los memorándums de agradecimiento citados anteriormente (Conclusión II.3).

Ante estas últimas notas, las impetrantes de tutela cursaron nuevas notas el 7 de abril de 2021, solicitando se deje sin efecto las misivas A.J 081/2021 y A.J 081/2021; siendo respondidas mediante notas A.J 098/2021 y A.J 099/2021, emitidas por el ahora codemandado Gonzalo Henrhy Pozo Torrico Agente Macro Regional de COSSMIL, refiriendo que sus solicitudes no podían ser atendidas (fs. 11 a 16).

En tales circunstancias, las postulantes de tutela, por notas presentadas el 8 de abril de 2021, nuevamente solicitaron al Gerente General de COSSMIL, considere y deje sin efecto los citados memorándums de agradecimiento de servicios (fs. 17 a 18), notas atendidas por el demandado por notas RR.HH AS.JUR 028/2021 y RR.HH AS.JUR 029/2021, a través de las cuales, señaló que no les respaldaba la condición de funcionarias de carrera, razón por las que, no podían beneficiarse con la permanencia y estabilidad en la entidad (Conclusión II.5).

Por último, las impetrantes de tutela impugnaron las notas RR.HH AS.JUR 028/2021 y RR.HH AS.JUR 029/2021, siendo resueltas por la Resoluciones RR.HH.AS.JUR 081/2021 y RR.HH.AS.JUR 083/2021, estableciendo que la revocatoria fue presentada de manera extemporánea –tres meses– desde la notificación con el memorándum de desvinculación (Conclusión II.6).

Ahora bien, por la relación de antecedentes expuestos, se puede advertir que en el caso concreto, las impetrantes de tutela de manera errónea consideran que los actos lesivos estarían configurados a partir de la emisión posterior de las Notas A.J 081/2021 y A.J 081/2021, que resolvieron “RATIFICAR” los memorándums de agradecimiento o retiro emitidos en su contra, entendiendo que a partir de estas notas y respuestas se hubiera habilitado el procedimiento administrativo y los plazos correspondientes para impugnar a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; empero, como se señaló anteriormente, esta apreciación resulta equivocada, puesto que, de la relación de antecedentes realizada supra, se colige que los actos lesivos de origen son los memorándums de prescindencia de servicios G.G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021, y que fueron notificados a las ahora accionantes el 29 del mismo mes y año.

Entonces en conocimiento de dichos memorándums de despido, las impetrantes de tutela, en lugar de cuestionarlos o impugnarlos, avalaron su vigencia, considerando equivocadamente que los mismos hubieran dejado de tener efecto debido a una solicitud verbal e informal realizada por la misma institución, que presuntamente –como asumieron las accionantes– permitió que continuaran trabajando de forma normal y continua; sin embargo, en antecedentes no figura alguna nota o acto administrativo que hubiera dejado sin efecto los memorándum de agradecimiento de servicios; en tal sentido, al no haber cuestionado en esa oportunidad las determinaciones que afectaron sus derechos, (Memorándums G.G.RR.HH STRIA 139/2021 y G.G.RR.HH STRIA 146/2021), se advierte su tácita conformidad con los mismos, ya que una vez conocidos estos no fueron objeto de ningún mecanismo idónea de defensa en ese primer momento procesal, a efectos de restablecer los derechos que hoy reclaman, permitiendo que estos actos administrativos, se mantengan vigentes.

Bajo ese contexto, se hace aplicable a la problemática expuesta, el entendimiento jurisprudencial desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional, que indica que la acción de amparo constitucional, no procede contra actos consentidos, habiendo establecido dentro de sus subreglas la siguiente causal de improcedencia: “a) Cuando dentro de un proceso administrativo, judicial o de otra naturaleza se hayan vulnerado derechos y garantías constitucionales y que dichos aspectos o actos vulneratorios, sean de conocimiento del accionante, y este no hubiese interpuesto dentro del término legal, ninguna acción para tratar de restituir los derechos o garantías vulnerados.

Asimismo, también se debe señalar que el hecho de que las accionantes no hubieran observado, cuestionado o impugnado los memorándums de despido en un primer momento, no solo implica la configuración de actos consentidos, sino también el incumplimiento del principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional, que se encuentra plasmado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional y que dentro de sus reglas y sub reglas determinó la improcedencia de esta acción tutelar: a) Cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación; en el caso particular, las impetrantes tutela recién después de casi tres meses de que fueron notificadas con los memorándums de retiro, pretendieron activar los medios de impugnación en la instancia administrativa, a través de la formulación del recurso de revocatoria que les fue rechazado por extemporaneidad; es decir, decir, por haber sido promovido al margen de la oportunidad y plazo correspondiente, circunstancia, que impide que se pueda realizar el examen de fondo del problema jurídico en cuestión.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber denegado la tutela solicitada, obró de forma correcta.