SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0554/2023-S1

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 24 de febrero de 2022, cursante de fs. 16 a 17 vta., la accionante en representación de las menores de edad AA y BB -sus hijas-, expresó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que dentro del proceso de divorcio seguido por Julio Soto Mamani en su contra por Auto de “21 de octubre de 2022” se le confirió la guarda definitiva y consiguiente asistencia familiar.

Su ex esposo mediante inventados procesos penales ha pretendido en varias ocasiones alejar a sus hijas de su persona, sin embargo, el 24 de febrero de 2022 al promediar las 10:00 de la mañana se presentó en su domicilio, ingresando ebrio y violentamente le agredió, le quitó sus pertenencias y se llevó a sus hijas AA y BB de 10 y 7 años, huyendo con ellas privándoles de su libertad mediante un acto de hecho, pues su ida no fue voluntaria.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante en representación sin mandato de sus hijas menores, denuncia la lesión de su derecho a la libertad, sin citar precepto constitucional alguno.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se disponga la restitución de la libertad de sus hijas debiendo retornar a su hogar.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

La audiencia pública virtual de consideración de la presente acción de libertad, se realizó el 25 de febrero de 2022; según consta en el acta cursante de fs. 32 a 44; produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante ratificó los términos de su demanda tutelar; y, en audiencia agregó que: a) Se le concedió la guarda de las dos menores a través del Auto Definitivo de 10 de enero de 2022; b) El progenitor se presentó en su domicilio pese a que se encuentra con medidas de protección de forma abrupta con una señorita, discute y toma a las dos niñas y huyen del lugar, llevándoselas y reteniéndolas, atentando en contra del derecho a la libertad física de las menores, recurriendo a vías de hecho por el ingreso inesperado y la violencia ejercida, posteriormente la privación de libertad de ambas niñas; c) En la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, el progenitor refirió que acudió al domicilio al llamado de una de sus hijas, sin embargo, estaba prohibido de comunicarse con sus descendientes, hizo inclusive que las menores graben a su madre, lo que constituye un acto de violencia psicológica, ya que son actos de control a su ex esposa; d) Solicitó se juzgue con perspectiva de género y se utilice el enfoque interseccional; e) Pidió se aplique la excepción de la subsidiariedad; y, f) Citó las SSCCPP 0732/2021-S4 de 18 de octubre y 0794/2018-S2 de 3 de diciembre.   

I.2.2. Informe de la persona demandada

Julio Soto Mamani, por intermedio de su abogado, en audiencia señaló que: 1) No se han realizado medidas de hecho, sino que en horas del madrugada del día jueves 24 de febrero de 2022 al hijo que vive con él, le llegó un mensaje de voz de su hermanita  y existe una fotografía que muestra a la accionante consumiendo bebidas alcohólicas con una persona de sexo masculino, cuando despierta su hijo le muestra esta foto con los mensajes y un audio, ante esa situación se constituye ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito 2 del GAMS y una funcionaria de la institución le acompaña al domicilio de la accionante, con su intervención les ha sacado a las dos niñas porque la funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia admitió que la madre estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas; 2) De acuerdo al art. 188 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) la Defensoría de la Niñez y Adolescencia debe intervenir cuando se encuentran en conflicto los derechos de las niñas y adolescentes con su padre o madre, únicamente se ha efectuado esa intervención y ha hecho entrega de las niñas a su padre porque la madre estaba bajo los efectos de bebidas alcohólicas; 3) Se debe precautelar el interés superior de las menores de edad; 4) La guarda no está en discusión, sin embargo, también se ha establecido el régimen de visitas para los días sábados; decisión jurisdiccional que dispone que el padre puede constituirse en el domicilio para recoger o dejar a las menores semanalmente; 5) No son evidentes los argumentos de la acción interpuesta porque no se les ha privado de su libertad a las niñas, simplemente las ha protegido, resguardando su interés superior; y, 6) No se ha cumplido el requisito de subsidiariedad; por lo que pide se declare la improcedencia de la acción.

I.2.3. Intervención del Ministerio Público

La Fiscal de Materia, en audiencia señaló que: i) Las menores se encontraban por orden judicial bajo la guarda de la madre, de ninguna forma correspondía que el demandado tome medidas arbitrarias que incumplen las medidas de protección a la que se encuentra reatado; y, ii) En este caso hay una Sentencia completamente ejecutoriada en materia familiar por lo cual solamente esta autoridad es la llamada por ley para disponer cualquier aspecto referente a la guarda de las niñas; por lo que pide aceptar la petición de la accionante.

I.2.4. Resolución

La Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 67/2022 de 25 de febrero, cursante de fs. 45 a 50, denegó la tutela solicitada, disponiendo se remita una copia de la Resolución al Juzgado Público de Familia Octavo de la Capital del departamento de Chuquisaca, donde se homologó la guarda de las menores; sobre la base de los siguientes fundamentos: a) Si bien el informalismo rige esta acción, es evidente que cuando existe una autoridad judicial como director del proceso debe reclamarse las actuaciones defectuosas ante esa misma autoridad, agotándose ese medio que otorga el ordenamiento jurídico entonces se ingresa al fondo del asunto, la jurisdicción constitucional no puede invadir la jurisdicción ordinaria, solamente puede hacerlo cuando se reclama por una de las partes la violación  de derechos y garantías constitucionales y que no hubiere sido reparado en su oportunidad por los jueces de instancia de la jurisdicción ordinaria. En el caso en concreto el proceso de divorcio se encuentra radicado en el Juzgado Público de Familia Octavo de la Capital del departamento de Chuquisaca, en el que se constata que en audiencia de 10 de enero de 2022 se llegó a un acuerdo conciliatorio respecto a la guarda de los hijos, que luego fue homologado por Auto Definitivo del mismo día, lo que tiene efecto de sentencia y valor de cosa juzgada; b) Respecto a que se hubieren efectuado medidas de hecho por parte del progenitor de las niñas, y por eso se acude de manera extraordinaria a la acción de libertad, se debe considerar que el Código Niña, Niño y Adolescente y el Código de las Familias y del Proceso Familiar señala como autoridad judicial competente al Juez de Familia, por lo que la impetrante de tutela debió acudir ante el Juez de Familia o en su defecto interponer el proceso de resolución inmediata; c) La excepcionalidad del principio de subsidiariedad no puede aplicarse, por cuanto lo más inmediato para proteger un tema de guarda es el Juez de Familia que definió la misma, previa intervención e informe de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia; d) Por la misma versión de la accionante se tiene que acudió paralelamente a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, e) No se han demostrado y acreditado vías de hecho.