SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0554/2023-S1

Por otra parte, la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 -ratificada por Bolivia a través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990-, en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

De igual manera, el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), señala que: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

En el orden interno, el art. 12.a del Código del Niña, Niño y Adolescente (CNNA), entre los principios de dicha norma prevé el interés superior, señalando que:

Por el cual se entiende toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas.

Por su parte, el art. 6 inc. i) del CFPF establece como principio rector, el Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente, señalando que es deber del Estado, las familias y la sociedad, garantizar la prioridad de dicho principio que: “…comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro interés que les puede afectar”.

En virtud a la doctrina de la protección integral, también debe cuidarse que las niñas, niños y adolescentes se desarrollen dentro de un ambiente seguro, debiendo evitar la separación de su entorno familiar, a menos que exista un riesgo que atente su integridad física y psicológica de acuerdo al art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño, por ello también se debe respetar los derechos y obligaciones que tienen las madres, padres y tutores respecto a ellos; empero, asegurando ante todo su bienestar.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la Opinión Consultiva 17/02 del 28 de agosto de 2002 Serie A Nº 7, sobre la protección que debe brindar la familia a las niñas, niños y adolescentes respecto a la Condición Jurídica y Derechos Humanos, entendió que está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas de éstos, debe proporcionar la mejor protección de los niños contra el abuso, el descuido y la explotación. Se concluye que la familia es el núcleo primario en el cual los niños y las niñas se deben desarrollar armónicamente, además del espacio en el cual en primer momento deben ejercer y contar de manera plena con los derechos de los cuales son titulares. Además de que la familia debe velar porque los niños y las niñas tengan las condiciones necesarias para lograr su desarrollo integral, lo que implica no sólo proporcionar medios materiales, sino también afectivos y psicológicos, además de la constante garantía y respeto pleno de los derechos de estos sin excepción, obligaciones que tanto la sociedad desde su medio de convivencia social del niño, niña o adolescente, debe brindarle protección y coadyuvar con su desarrollo, como también el Estado debe aplicar todas las medidas para que ambos actores cumplan su rol de garantizarles desde su posición una efectiva tutela de sus derechos.

Sobre el principio del interés superior del niño, tenemos que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a través de la SCP 0129/2012 de 2 de mayo, indicó que:

Así es que el interés superior del niño cumple un papel regulador de la normativa de los derechos del niño y se funda básicamente en la dignidad del ser humano, las características de los niños y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante en representación de sus hijas AA y BB menores de edad, denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que el padre de las mismas, ahora demandado, de manera violenta el 24 de febrero de 2022 a las 10:00 de la mañana ingresó a su domicilio, le quitó sus pertenencias y con medidas de hecho se llevó a sus dos hijas privándoles de su libertad, siendo que las mismas se encontraban bajo su guarda legal.

Conforme el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la acción de libertad puede plantearse en contra de particulares, por cuanto, todos tienen el deber de respetar los derechos de terceros; y en consecuencia, de abstenerse a realizar acciones que obstaculicen el ejercicio de los mismos, por lo que en éste caso la solicitante de tutela interpone acción de libertad contra un particular en representación de sus hijas menores de edad; toda vez que considera que el demandado, con medidas de hecho restringió el derecho a la libertad de sus hijas menores de edad.

De las conclusiones y antecedentes del presente caso, como la certificación remitida por la Secretaria del Juzgado Público de Familia Octavo de la Capital del departamento de Chuquisaca, así como la fotocopia legalizada del acta de audiencia virtual de 10 de enero de 2022, se evidencia que en dicho despacho judicial, la accionante con el demandado dentro del proceso de divorcio, arribaron a un acuerdo conciliatorio sobre la pretensión de la guarda de los hijos, homologada por Auto Definitivo 008/2022 de 10 de enero, acordando que las niñas AA y BB queden bajo la guarda de la madre y el menor CC bajo la guarda del padre, con derecho de visita para cada progenitor. Asimismo, resulta pertinente aclarar que en la audiencia de la acción tutelar la accionante reconoció que el demandado fue a su domicilio con una señorita, que las niñas grabaron a su mamá, así como del informe evacuado por el demandado, este refirió que intervino en la vivienda de la impetrante de tutela con la Defensoría de la Niñez y Adolescencia lo que concuerda con el desarrollo de los actos desplegados, sin que exista contradicción al respecto, bajo la puntualización anotada.

De otra parte, corresponde referir que del desarrollo de los hechos relatados, se evidencia que el demandado no efectuó medidas de hecho en contra de las niñas, por cuanto como se tiene del acta de la audiencia tutelar, el demandado se presentó en el domicilio de la accionante acompañado de una “señorita” que como bien lo refiere el demandado en su informe, era funcionaria de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del GAMS a quien acudió el progenitor para recoger a las niñas, en circunstancias que la madre se encontraba en una situación inconveniente, es decir el demandado no efectúo uso de la fuerza de manera directa, sino que acudió ante la institución para que intervenga, siendo que justamente tiene por objeto la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, inclusive cuando estos se contraponen a los intereses de los padres o tutores de acuerdo al art. 188 del CNNA.

Ahora bien, respecto a la problemática jurídica planteada en este punto, la accionante refiere que el demandado a las 10:00 de la mañana del 24 de febrero de 2022 con medidas de hecho ingresó a su domicilio, y se llevó a sus dos hijas AA y BB privándoles de su libertad, siendo que las mismas se encontraban bajo su guarda legal, este hecho como tal, no guarda relación con los presupuestos de tutela que configuran la naturaleza de la acción de libertad, como se tiene de la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Bajo ese entendido, la denuncia presentada por la solicitante de tutela a esta jurisdicción constitucional con este argumento, no tiene relación alguna con los supuestos que rigen la acción de libertad para su activación:                 i) Cuando la vida se encuentre en peligro; ii) Cuando exista persecución ilegal o indebida; iii) Cuando exista procesamiento ilegal o indebido; y,                  iv) Cuando exista privación de libertad indebidamente.

CORRESPONDE A LA SCP 0554/2023-S1 (viene de la pág. 11)

Bajo ese contexto, el cuestionamiento realizado por la accionante carece de objeto para ser analizado por la acción de libertad; al no evidenciarse que existan los presupuestos referidos, en consecuencia, corresponde en este punto denegar la tutela solicitada, al no concurrir los presupuestos señalados en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional.

Finalmente, se debe considerar que de acuerdo, al entendimiento citado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, todas las autoridades judiciales y administrativas, dentro de todo proceso al momento de adoptar decisiones que involucran a niñas, niños y adolescentes deberán velar por el interés superior, de forma que se favorezca y garantice el desarrollo integral de los mismos y el goce de sus derechos y garantías constitucionales, entre los que se encuentra lo dispuesto por el art. 12 inc. e) parte in fine del CNNA, que señala, se deberá escuchar, y tomar en cuenta las opiniones de los niños, lo que resulta de vital importancia porque cualquier eventualidad que se suscite sobre la guarda, en este caso de las niñas AA y BB, ineludiblemente debe ser resuelta por la autoridad judicial competente en el marco de los principios de inmediación y contradicción que establece el Código de las Familias y Proceso Familiar, materializando de manera obligatoria el derecho de las niñas a que su opinión sea tomada en cuenta.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela, aunque con otros criterios, actuó de forma correcta.