SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0666/2023-S1

El impetrante de tutela, denunció la vulneración de sus derechos a la libertad, al acceso a la justicia pronta y oportuna; y, al debido proceso en su elemento celeridad; toda vez que, dentro el proceso penal por violación a niño niña y adolescente seguido en su contra, en audiencia cautelar se determinó su privación por cinco meses señalándose al mismo tiempo audiencia a efectos de resolver su situación jurídica para el 1 de febrero de 2022; empero, la misma no se efectivizó ya que las autoridades demandadas a su turno incurrieron en las siguientes ilegalidades: i) El Juez Instructor demandado, suspendió la audiencia de 1 de febrero de 2022, arguyendo que el fiscal presentó acusación formal el 31 de enero del mismo año, y que en la misma fecha remitió el caso ante el Tribunal de Sentencia Primero, por ello no tenía competencia para resolver su situación jurídica conforme al art. 239.2 del CPP; y, ii) El Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Primero codemandado, a través del decreto de 15 de febrero de 2022, rechazó su memorial de 10 de febrero de 2022, en el cual solicitó resolver su situación jurídica conforme prevé el art. 239.2 del CPP, argumentando que, la causa no se encontraba radicada debido a observaciones realizadas a la acusación el 1 de igual mes y año, orientando a que se acuda al juzgado de instrucción donde se desarrolló la etapa preparatoria. Solicitando en consecuencia, se señale inmediatamente audiencia para considerar su situación jurídica.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: a) La legitimación pasiva en la acción de libertad y las sub reglas para su flexibilización conforme al principio de informalismo; b) Competencia para conocer solicitudes en relación a la aplicación o modificación de las medidas cautelares ante la interposición de la acusación fiscal; c) Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal; y, d) Análisis del caso concreto.

III.1. La legitimación pasiva en la acción de libertad y las sub reglas para su flexibilización conforme al principio de informalismo

Respecto a la legitimación pasiva en acción de libertad es importante establecer que la misma recae en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción.

En ese sentido, para la procedencia de ésta acción tutelar es imprescindible que esté dirigida contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, la legitimación pasiva en la acción de libertad, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquélla contra quien se dirige la acción de defensa, ahora bien, también es preciso aclarar que la inconcurrencia de este presupuesto neutraliza la acción tutelar e impide a este Tribunal ingresar al análisis de fondo de los hechos denunciados.

Desarrollo jurisprudencial que se encuentra plasmado en la                                SC 1651/2004- R de 11 de octubre, que razonó en sentido que en la acción de libertad es imprescindible que la misma esté dirigida contra la autoridad que cometió el acto ilegal o la omisión indebida lesiva del derecho a la libertad, ya que la inobservancia de este entendimiento, en aplicación del presupuesto procesal de la legitimación pasiva, impide al control de constitucionalidad ingresar al análisis de fondo de la problemática, entendimiento que fue ratificado en la SCP 0330/2013-L de 16 de mayo, que señaló que no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos invocados.

Entendimiento que ha sido reiterado en la amplia jurisprudencia de este Tribunal como ser en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo, que precisa que para la procedencia de esta acción tutelar es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales.

Como se puede advertir, la jurisprudencia señala que, no existe legitimación pasiva cuando la autoridad o persona demandada no participó en la vulneración de los derechos alegados, razonamiento que se mantuvo a lo largo de la historia de la jurisprudencia constitucional.

El mismo razonamiento fue seguido por la SCP 1055/2016-S1 de 26 de octubre, al señalar:

“Con relación a la legitimación pasiva el art. 125 de la CPE, establece que la acción de libertad podrá ser planteada por cualquier persona que considere que su vida está en peligro, o que esta ilegalmente perseguida, indebidamente procesada o privada de su libertad personal, a cuyo efecto, deberá dar cumplimiento a lo previsto por el art. 126.1 de la Norma Suprema, que prevé que una vez interpuesta la acción de defensa se citará ya sea de forma personal o por cédula, a la autoridad o persona denunciada; en ese contexto normativo, se concluye que la legitimación pasiva recae sobre la persona particular o servidor público que hubiere incurrido en un acto ilegal u omisión indebida, que restringió, suprimió o amenazó los derechos protegidos por ésta acción tutelar”.

III.4.1. Subreglas de flexibilización de la legitimación pasiva conforme al principio de informalismo

En ese contexto, siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, conforme al principio de informalismo, se fueron generando subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva, así en la SC 0945/2004-R de 17 de junio, que resolvió un caso donde se hizo evidente la aprehensión y luego la detención indebida e ilegal del accionante, empero, los funcionarios demandados carecían de legitimación pasiva, ante tal evidencia de la detención ilegal, concedió la tutela sin responsabilidad, disponiendo la libertad inmediata del impetrante de tutela, razonando que: 

“Si bien es cierto que los funcionarios, contra quienes se planteó el recurso, carecen de legitimación pasiva para ser recurridos; no es menos evidente que estando debidamente acreditado que el recurrente fue aprehendido, luego detenido indebida e ilegalmente, corresponde otorgar la tutela solicitada, ello en sujeción a la jurisprudencia establecida por este Tribunal en sentido de que siendo cierta la detención ilegal acusada, a pesar de la falta de legitimación pasiva de la autoridad recurrida, se declara procedente el hábeas corpus sin responsabilidad, disponiendo la libertad inmediata del recurrente” (Las negrillas son añadidas).

Esta sub regla de flexibilización generada en la Sentencia Constitucional citada, fue modulada por la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, misma que, razonó que dicha sub regla no podía tener alcances ilimitados, toda vez que fue creada para su aplicación excepcional en los supuestos donde por error se dirigió el recurso contra una autoridad distinta, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, y siempre y cuando el acto u omisión este plenamente demostrado y sea evidentemente ilegal; señalando al respecto:

“…corresponde precisar que la aplicación de esta sub-regla de derecho no puede tener alcances ilimitados, puesto que la misma ha sido creada, única y exclusivamente, para resolver de manera excepcional aquellos supuestos en los que el recurso, por error en la identidad, es dirigido contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió efectivamente el acto ilegal, y sólo cuando éste es manifiestamente contrario a la ley y existen los elementos de convicción pertinentes que lo acrediten; no siendo aplicable a otras situaciones en las que no se aprecie tal error y existe la necesidad de contar con mayores elementos de convicción para acreditar la existencia del acto ilegal”.

En tal sentido, si bien este entendimiento fue reiterado en las SSCC 1800/2004-R y 0979/2005-R, empero, la SC 0192/2010-R de 24 de mayo^[1], bajo un criterio restrictivo y partiendo de la regla general que establece que, para que se adquiera la legitimación pasiva debe existir coincidencia o correspondencia entre la persona, autoridad o funcionario contra quien se interpuso la acción de defensa, con quien efectivamente causó la supuesta lesión a derechos, resaltando que dicha exigencia es mayor cuando la acción de libertad emerge de un proceso judicial ordinario, debiendo el accionante cumplir necesariamente con la legitimación pasiva; no obstante dicho retroceso respecto a esta subregla de la legitimación pasiva, la SCP 0066/2012 de 12 de abril, entendiendo que el principio de informalismo se encuentra acorde a la naturaleza jurídica de la acción de libertad, en función a los derechos que alcanzan su ámbito de protección, acogiendo los entendimientos de la SC 1651/2004-R de 11 de octubre, recondujo los mismos estableciendo que:

“Bajo la característica del informalismo de la acción de libertad mencionada y remitiéndonos a la jurisprudencia constitucional, se ha establecido que, cuando la acción referida se dirige, por error, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal. La aplicación del referido razonamiento, no es viable cuando la presunta lesión de restricción de libertad o su amenaza, hubiese sido dispuesta u ordenada, por una autoridad distinta a la demandada y que además no pertenezca a la misma institución o fuera de rango, jerarquía o atribuciones distintas que el demandado (Razonamiento asumido por las SSCC 0790/2010-R y 1094/2010-R)” (Las negrillas son añadidas).

Consecuentemente, la línea jurisprudencial asumida en la SC 1651/2004-R, reconducida por la SCP 0066/2012, que establecen que en las acciones de libertad dirigidas por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero esta es de la misma institución, además ostenta el mismo rango y jerarquía, y tiene idénticas atribuciones; se aplica la excepción a la legitimación pasiva, en virtud del principio de informalismo, a efectos de garantizar la efectividad del derecho de libertad, a la luz del nuevo modelo constitucional garantista y progresivo que busca la materialización de los derechos y garantías fundamentales.

Siguiendo el análisis dinámico sobre la línea de la legitimación pasiva en las acciones de libertad y los supuestos para su flexibilización, concierne referirnos a otra subregla desarrollada esta vez, en la SC 0358/2005-R de 12 de abril, que fundo que en el habeas corpus, ahora acción de libertad, no era necesario demandar a todas la autoridades que suscribieron la resolución traducida en el acto ilegal, sino que era suficiente indicar y demostrar fehacientemente la existencia del acto ilegal para la procedencia de dicha acción tutelar; señalando al respecto que: 

“…en el recurso de hábeas corpus no es necesario que se recurra a todas las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, lo que significa que la omisión en recurrir a todas las autoridades que incurrieron en la persecución, aprehensión, detención, apresamiento o procesamiento indebidos o ilegales, no impide a este Tribunal ingresar a realizar el análisis de fondo de la lesión denunciada, por lo mismo no corresponde un rechazo inmediato ante la presentación del recurso, sino estudiar las pruebas aportadas por la parte recurrente y resolver la problemática declarándola procedente o improcedente” (las negrillas nos pertenecen).

En esa misma línea la SC 1178/2005-R de 26 de septiembre, siguiendo dichos razonamientos y en atención a la esencia de la acción de libertad que está regida por el principio de informalismo en cuya aplicación ha eximido del cumplimiento de ciertos formalismos a las personas que activan esta acción de defensa constitucional, conforme a la finalidad que persigue y los derechos que tutela, estableciendo que la omisión del recurrente de plantear la acción de libertad contra todos los integrantes de un Tribunal colegiado, no impide a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo de la misma, al indicar que:

“La obligación de demandar a todos los miembros de un tribunal colegiado no es exigible en materia de hábeas corpus, sino únicamente en el recurso de amparo constitucional, que tiene naturaleza distinta al  recurso planteado, por lo mismo no es de aplicación a éste, pues la Ley del Tribunal Constitucional como la doctrina constitucional emitida por esta jurisdicción ha eximido a la persona que recurra en hábeas corpus del cumplimiento de ciertos formalismos atendiendo la esencia del mismo y los fines que persigue; por consiguiente, la omisión del recurrente de plantear el hábeas corpus contra todos los integrantes del Tribunal Cuarto de Sentencia, no impide a este Tribunal ingresar a la compulsa de fondo del recurso, salvo que exista alguna otra omisión de parte del recurrente que haga imposible realizarla. Así, la SC 0360/2005-R, de 12 de abril; sin embargo, ello determina que bajo el principio general de que las concurrencias de un fallo judicial sólo alcanza a quienes participaran en la litis; en caso de procedencia, no se puede declarar responsables a las autoridades que no fueron demandadas”.

           Razonamiento asumido y reiterado en la SC 0331/2011-R de 1 de abril y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1178/2012 de 6 de septiembre, 0048/2015-S1 de 6 de febrero, 0631/2015-S1 de 15 de junio, SCP 0345/2016-S2 de 18 de abril, 0548/2019-S2 de 17 de julio y 0427/2020-S1 de 2 de septiembre.

En ese entendido, se tiene claro que la regla general respecto a la legitimación pasiva en la acción de libertad requiere la coincidencia entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la lesión a los derechos denunciados y aquella contra quien se dirige la acción tutelar; en consecuencia, para la procedencia de la misma es imprescindible que este dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento, apresamiento indebidos o ilegales; sin embargo, conforme al análisis dinámico efectuado precedentemente sobre las subreglas de flexibilización de la legitimación pasiva, se ha podido advertir que este Tribunal Constitucional a partir de su labor interpretativa y del análisis progresivo del art. 125 de la CPE, fue generando estas subreglas, en función a la naturaleza de la acción de libertad y el principio de informalismo que caracteriza a la misma, principio que se constituye en el sustento principal para garantizar tanto la efectividad como el ejercicio de los derechos que se encuentran dentro el ámbito de protección de esta acción de defensa, como la libertad física o de locomoción, la vida y la salud, mismos que adquieren una amplia relevancia constitucional a la luz de la Constitución Política del Estado; por lo que, la flexibilización de la legitimación pasiva en la acción de libertad procede entre otros en los siguientes supuestos:

a)  Si la acción de libertad por error se dirige, contra una autoridad diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, es posible conceder la tutela, si se verificase lesión al derecho a la libertad personal.

b)  No es necesario que se recurra a todas las autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías bajo protección de este recurso, pues basta con que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela.

c)   Cuando la acción de libertad es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que firman la resolución mediante la cual se cometió el acto ilegal, impartió o ejecuto la orden, pues es suficiente demandar a una autoridad que conforme el ente colegiado, acusando el acto o hecho y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela.

Entendimientos asumidos y aplicados en las acciones de libertad que justifican dicho razonamiento a partir del principio de informalismo.

III.2. Competencia para conocer solicitudes en relación a la aplicación o modificación de las medidas cautelares ante la interposición de la acusación fiscal

Las medidas cautelares tienen como finalidad garantizar el desarrollo del proceso hasta su conclusión, evitando los distintos peligros procesales que tienden a entorpecer su normal desarrollo; así entre ellas, las medidas cautelares de carácter personal entendidas universalmente como aquellas que restringen y afectan derechos, uno de ellos la libertad, considerado como un bien jurídico mayor del ser humano; por lo tanto, la aplicación, modificación o sustitución de estas medidas cautelares, adquiere mayor relevancia precisamente por las consecuencias que su aplicación implica para el ciudadano en su desigual relación con el Estado, por lo que este, tiene el deber de garantizar que su tratamiento observe el debido proceso y el acceso a una justicia pronta y oportuna, finalidad que parte esencialmente del art. 22 de la CPE que sienta las bases generales del trato que todo ser humano merece dada esa su condición en relación al Estado, cuando señala que: “La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”.

A partir de allí, y considerando el espíritu de la norma fundamental, el legislador ha previsto en la Ley 1970 el tratamiento del régimen cautelar, norma que fue sufriendo modificaciones precisamente con el fin del resguardo y protección de estos derechos fundamentales consagrados en la Constitución; bajo ese mismo fin su máximo guardián e intérprete como es el Tribunal Constitucional, fue velando por la efectivización en la práctica, de determinadas garantías y principios constitucionales, generando a través de la jurisprudencia interpretaciones de varias normas del Código de Procedimiento Penal, generando reglas, sub reglas, a efectos de que su aplicación, sobre todo en cuanto al régimen de las medidas cautelares, considerando el bien jurídico que se tiene involucrado, merezca una atención primordial y con la debida celeridad.

En ese fin, este Tribunal cumpliendo dicha labor, en casos en los que se presentó un conflicto de competencia[2] cuando Juez de control jurisdiccional se consideró incompetente para resolver solicitudes de medidas cautelares al haberse presentado la acusación, se ha pronunciado, estableciendo la permisibilidad de que un juez incompetente resuelva las solicitudes de aplicación de la detención preventiva, ello, en consideración a la importancia de la libertad de las personas como un derecho fundamental; así se tiene a la SC 0487/2005-R de 6 de mayo, que resolviendo dicho supuesto señalo:

“Situación agravada con el hecho de que el mismo día señalado para la audiencia de consideración de cesación de detención preventiva, se sorteó la causa al Tribunal Tercero de Sentencia, a raíz de la acusación formal presentada por el Ministerio Público contra el recurrente y otros co imputados el día 29 de marzo de 2005; motivo por el cual la autoridad recurrida se negó a considerar la solicitud con el argumento de haber perdido competencia; cuando al margen de la demora injustificada, debió proceder a su consideración, sobre todo tomando en cuenta que ya existía audiencia señalada al efecto y todavía no se procedió a la radicatoria de la causa ante el mencionado Tribunal de Sentencia, toda vez conforme lo ha establecido este Tribunal de conformidad al art. 54.1 del CPP, en relación a los arts. 302 y 223 del CPP, la autoridad competente para resolver la aplicación, modificación o sustitución de medidas cautelares y sus emergencias, en la etapa preparatoria, es el Juez de Instrucción en lo Penal que está a cargo del control jurisdiccional de la investigación. Concluida esta etapa y presentada la acusación, es competencia del Juez o Tribunal de Sentencia que conoce la causa, tramitar las solicitudes sobre la aplicación o modificación de dichas medidas cautelares, (…)”.

En esta misma línea la SC 1584/2005- R de 7 de diciembre, siguiendo el entendimiento de la precitada Sentencia Constitucional, al considerar que el derecho a la libertad no solo es un bien primario sino fundamental, complemento esta posibilidad de que el juez de instrucción penal pueda resolver la solicitud de cesación de la detención preventiva, aunque se hubiera presentado la acusación; siempre y cuando no haya radicado la causa en un determinado tribunal de sentencia penal; señalando al efecto que:

“Considerando la importancia del derecho a la libertad física no sólo primario sino fundamental, es permisible que un juez incompetente resuelva la solicitud de aplicación de la detención preventiva en un primer momento de la investigación, debiendo inmediatamente de realizado dicho acto remitir las actuaciones al asiento judicial donde debe ejercerse el control jurisdiccional.

Ahora bien, cuando se trata de una solicitud de cesación, también es posible que un Juez a cargo del control jurisdiccional pueda resolver dicha solicitud aún ya se hubiera presentado la acusación, pero siempre que no se hubiera radicado la causa en un determinado tribunal, así se colige del razonamiento aplicado por este Tribunal, que otorgó tutela en una problemática donde el Juez cautelar al margen de no señalar con la celeridad necesaria la audiencia para considerar la cesación solicitada se declaró incompetente por presentarse la acusación, así la SC 487/2005-R, de 6 de mayo que dice:

(…)

El entendimiento aludido, no ha sido manifestado en una problemática análoga a la presente; sin embargo, debe rescatarse que la solicitud de cesación no deja de tener la misma naturaleza en todos los procesos, es más dicha solicitud debe recibir el mismo tratamiento que la solicitud de detención preventiva que atiende el Ministerio Público al inicio de la investigación, por lo que en observancia del principio de igualdad procesal, el procesado ante una situación similar debe ser también escuchado en su solicitud de cesación de dicha medida, lo que significa que cuando el imputado presenta una solicitud de cesación ante un juez y éste se considera incompetente para asumir el control jurisdiccional o el conocimiento en el fondo de la causa, deberá primero analizar el caso concreto y resolver la solicitud siempre que ello no importe lesionar los derechos de la parte acusadora o del Ministerio Público; y luego remitir el expediente a quien considere competente, pues razonar de forma contraria importaría someter al recurrente una posible dilación, dado que puede ocurrir que el Juez a quien se considera competente no lo sea o que se excuse de la causa, con lo cual se impediría que la solicitud sea considerada oportunamente  y con la celeridad que amerita”.

Ahora bien, los citados fallos constitucionales, establecieron que las solicitudes de medidas cautelares podían ser conocidas por el juez de instrucción penal hasta que la causa sea radicada ante el juez o tribunal de sentencia penal; actuado con el cual, recién perdía competencia el primero; generando dicha línea jurisprudencial, constituyéndose dichos fallos como precedentes en vigor, que si bien en algún momento dicho criterio trato de apartarse de dicho razonamiento; empero el mismo fue reasumido y se mantuvo uniforme en los fallos emitidos; así se tiene la SCP 0176/2018-S2 de 14 de mayo[3], que efectuando una sistematización de la evolución dinámica de esta línea jurisprudencial, recondujo la línea establecida por la SC 0487/2005 a lo señalado en la SC 1584/2005-R de 7 de diciembre, con el fin de continuar con la efectivización de los principios de celeridad, seguridad jurídica y los derechos a la defensa, al debido proceso y a una justicia efectiva y sin dilaciones; quedando establecido que la competencia del juez de instrucción penal para conocer la cesación de la detención preventiva ante la interposición de una acusación fiscal, es válida, pero siempre y cuando no hubiera radicado la causa en un determinado tribunal; por lo que, para el efecto generó sub reglas para su consideración, siendo estas:

“1) Los jueces de instrucción penal, son competentes para conocer y resolver las solicitudes de cesación de la detención preventiva que se hayan presentado, hasta antes dela radicatoria de la causa ante el juez o tribunal de sentencia penal; así como para desarrollar la audiencia y pronunciar la respectiva resolución, en los supuestos en que hubiere sido fijada con anterioridad a la presentación de la acusación.; y,

2) Presentada la acusación, el juez de instrucción penal, remitirá los antecedentes ante el juez o tribunal de sentencia penal dentro del plazo señalado en el art. 325 del CPP, debiendo quedarse en su lugar una copia de aquellas piezas procesales indispensables para resolver la solicitud de cesación de la detención preventiva; una vez concluida la audiencia y demás actuados, debe remitirlos junto a la resolución pronunciada en audiencia, ante el juez o tribunal de sentencia penal, que conoce la causa principal, para que sean acumulados al expediente”.  

Tomando como base las SSCC 0487/2005-R y 1584/2005-R, debemos concluir señalado que cuando se trata de una solicitud de cesación, también es posible que un Juez a cargo del control jurisdiccional pueda resolver dicha solicitud aún ya se hubiera presentado la acusación, pero siempre que no se hubiera radicado la causa en un determinado tribunal.

En ese sentido, en materia penal, la competencia está determinada de acuerdo a la etapa procesal, los Jueces de instrucción Penal son competentes para el control de la investigación conforme a las facultades y deberes previstos por ley, y los tribunales y Juzgados de sentencia para el desarrollo del Juicio oral como tal, sin embargo la Jurisprudencia Constitucional ha precisado que la autoridad competente para sustanciar cualquier solicitud relacionada con las medidas cautelares y sus emergencias, en la etapa preparatoria, es precisamente el juez de instrucción penal, que está a cargo del control jurisdiccional de la investigación y ésta competencia se mantiene subsistente hasta que la acusación es radicada en el Tribunal de Sentencia correspondiente.

III.3. Sobre la aplicación de la Disposición Transitoria Décimo Segunda de la Ley 1173, frente a las solicitudes de cesación a la detención preventiva, en procesos que ya cuenten con acusación fiscal

         El 3 de mayo de 2019 se promulgó la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, Ley N° 1173, la cual incorporó importantes modificaciones al Código de Procedimiento Penal -Ley 1970 de 25 de marzo de 1999- cuyo objeto conforme el art. 1 de dicha Ley, es la pronta y oportuna resolución de los conflictos penales, la adopción de medidas indispensables para profundizar la oralidad y la protección a niñas, niños, adolescentes y mujeres víctimas de violencia, evitar el retraso procesal, el abuso de la detención preventiva, y posibilitar la efectiva tutela judicial de las víctimas; en ese fin, y con las modificaciones introducidas a su vez por la Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019, el art 239 del CPP relativo a la cesación de la detención preventiva, quedo redactado de la siguiente forma:  

“Artículo 239. (CESACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES). Las medidas cautelares personales cesarán por el cumplimiento de alguna de las siguientes causales:

1. Cuando nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida;

2. Cuando haya vencido el plazo dispuesto respecto al cumplimiento de la detención preventiva, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención;

3. Cuando la duración de la detención preventiva exceda el mínimo legal de la pena establecida para el delito más grave que se juzga;

4. Cuando la duración de la detención preventiva exceda de doce (12) meses sin que se haya dictado acusación o de veinticuatro (24) meses sin que se hubiera dictado sentencia, excepto en delitos de corrupción, seguridad del Estado, feminicidio, trata y tráfico de personas, asesinato, violación a niña, niño, adolescente e infanticidio, narcotráfico o sustancias controladas.

5. Cuando la persona privada de libertad acredite que se encuentra con enfermedad grave o en estado terminal; o,

6. Cuando la persona privada de libertad acredite el cumplimiento de sesenta y cinco (65) años de edad, salvo en delitos contra la vida, integridad corporal o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores, delitos de corrupción y vinculados, de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la patria, crímenes de guerra y narcotráfico o sustancias controladas.

Planteada la solicitud, en el caso de los numerales 1, 2, 5 y 6, la jueza, el juez o tribunal deberá señalar audiencia para su resolución dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas.

En el caso de los numerales 3 y 4, la Oficina Gestora de Procesos, a través del buzón de notificaciones de ciudadanía digital, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes correrá traslado a las partes, quienes deberán responder en el plazo de cuarenta y ocho (48) horas. Con contestación o sin ella, la jueza, el juez o tribunal dictará resolución sin necesidad de audiencia, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas siguientes, declarando la procedencia, siempre que la demora no sea atribuible a los actos dilatorios del imputado, o la improcedencia del beneficio, sin posibilidad de suspensión de plazos.

En los casos previstos en los numerales 2 al 6 del presente Artículo, la jueza, el juez o tribunal aplicará las medidas cautelares que correspondan, previstas en el Artículo 231 bis del presente Código.

La cesación de la detención preventiva por las causas señaladas en los numerales 3 y 4 del presente Artículo, dará lugar a la responsabilidad de la jueza, el juez, tribunal o fiscal negligente.

Cuando la cesación sea resuelta en audiencia pública y ante la ausencia de cualquiera de los sujetos procesales, se seguirá en todo lo pertinente, lo establecido en el Artículo 113 de presente Código.” (El resaltado es nuestro).

De esta descripción se tiene que la cesación de la detención preventiva de acuerdo a lo previsto por el art. 239.2 del CPP cesará cuando haya vencido el plazo dispuesto para el cumplimiento de dicha medida extrema, siempre y cuando el fiscal no haya solicitado la ampliación del plazo de la detención preventiva; de lo que se puede entender que tal previsión no establece otro requisito, como la existencia de nuevos elementos, sino solo el cumplimiento del plazo; en tal sentido, su procedimiento y consideración ha sido establecido en la Disposición Transitoria Decimo Segunda de la Ley 1173 que dispuso:

“DÉCIMA SEGUNDA. (CONMINATORIA AL MINISTERIO PÚBLICO). Dentro del plazo de quince (15) días calendario posteriores a la entrada en vigencia de la presente Ley, bajo responsabilidad, las y los jueces penales, de  oficio conminarán a la o el fiscal asignado al caso a través de la o el Fiscal Departamental, a la víctima, aunque no se hubiese constituido en querellante y a los coadyuvantes si existieran para que dentro del plazo de los noventa (90) días calendario siguientes se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos, sobre la necesidad de mantener la detención preventiva o disponer su cesación, conforme al régimen de cesación de medidas cautelares personales.

En caso de solicitarse la continuidad de la detención, deberá establecer el plazo de duración de la misma y los actos investigativos a realizar. El juez fijará el plazo atendiendo a la razonabilidad y proporcionalidad del planteamiento fiscal, victima, querellante o coadyuvante. En caso de solicitarse la cesación, podrá solicitar la aplicación de otra medida cautelar personal menos grave o formular el requerimiento conclusivo que considere pertinente.

Si al vencimiento del plazo el Ministerio Público no se pronuncia, se dispondrá la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad de la o el fiscal asignado al caso”.

De esta cita de la norma procesal se tiene que la misma describe tres etapas, la primera referida a que dentro de 15 días, posteriores a la vigencia de ésta Ley las autoridades Jurisdiccionales tenían y tienen el deber de conminar al Ministerio Público así como a la víctima aunque no fuese querellante, como a los coadyuvantes en la investigación si existieren, para que se pronuncien en los procesos con detenidos preventivos sobre la necesidad de mantener la medida extrema o disponer su cesación conforme al régimen de medidas cautelares; una segunda etapa, referida a que en el plazo de 90 días desde su notificación, tanto el Ministerio Público como las otra partes intervinientes en el proceso (victima, querellante, coadyuvantes si existieren) soliciten la continuidad de la medida de detención preventiva, el plazo de ampliación de la misma y los actos de investigación que se realizarán en ese lapso de tiempo, o solicitar su cesación, y, una tercera etapa, en la cual, el Juez previo análisis determinará su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Bajo ese marco normativo vigente, el tratamiento de la solicitud de cesación de la detención preventiva por la causal contenida en el art. 239.2 del CPP; es decir, cuando el plazo dispuesto para la detención preventiva se haya cumplido y consecuentemente vencido, y siempre y cuando el fiscal no solicite la ampliación del plazo de la detención; tal como se tiene dicho, el Juez deberá considerar en primera instancia que la procedencia de esta causal, contrariamente a los requisitos establecidos en el numeral 1 del mismo artículo, no tiene como presupuesto la exigencia de nuevos elementos tendientes a desvirtuar los riesgos procesales por los cuales fue impuesta la medida cautelar, sino solo el curso del tiempo que haya dado lugar al cumplimento del plazo fijado, ya que la referida autoridad podrá asegurar dichos riesgos con la imposición de otras medidas menos gravosas, mismas que también puede solicitar la autoridad fiscal en caso de requerir la cesación; sin embargo, cuando el fiscal haya solicitado la continuidad o ampliación de la detención preventiva, nuevamente deberá establecer el plazo de duración de la misma, señalando los actos investigativos que realizará o complementará en ese tiempo, de acuerdo al art. 233.3 del CPP; a tal efecto, una vez vencido el plazo y si el Ministerio Público no emite pronunciamiento alguno, más aún, si fue advertido o conminado dará lugar que el Juez disponga la cesación de la detención preventiva, bajo responsabilidad del fiscal asignado al caso.

Asimismo, cabe también señalar que la solicitud de ampliación de la medida de última ratio efectuada por el fiscal, no es de aplicación directa, pues la misma merecerá un análisis y consideración de parte del Juez de control jurisdiccional para determinar su rechazo o aceptación, labor en la cual deberá tomar en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad para fijar el plazo, precautelando no solo los derechos del imputado si no también garantizando la efectiva tutela judicial de las víctimas y demás partes en el proceso.

Ahora bien, en una extensión de la interpretación literal de esta normativa, se puede comprender que la finalidad del legislador al introducir la Disposición Transitoria Decima Segunda en la Ley 1173, fue con el objeto de regular la aplicación de la segunda causal establecida en el art. 239 de dicha Ley, para solicitar la cesación de la detención preventiva en la etapa preparatoria, misma que se caracteriza por ser una fase esencialmente investigativa que debe realizarse sin formalismos ni dilaciones indebidas; consiguientemente, al establecer la citada normativa como presupuesto para su consideración, no solo el vencimiento del plazo dispuesto para el cumplimiento de la detención preventiva, sino también ligarla a la condición de la inexistencia de una solicitud de ampliación del plazo de la detención de parte del fiscal, pues es esta autoridad, como titular de la investigación, a quien se le otorga la facultad imperativa de solicitar la continuidad o ampliación de la detención preventiva, estableciendo nuevamente el plazo de duración de la misma y los actos investigativos pendientes que efectuará en ese tiempo, o en su caso solicitar la cesación impetrando la aplicación de otra medida menos gravosa que garantice la presencia del imputado y la averiguación de la verdad histórica de los hechos, o por el contrario formular el requerimiento conclusivo pertinente; lo hizo porque son condiciones propias y que atingen exclusivamente al desarrollo de la etapa preparatoria, que culmina con el requerimiento conclusivo que corresponde emitir al Ministerio Público, que puede traducirse en la presentación de sobreseimiento, salida alternativa o acusación formal; de igual forma, para garantizar el cumplimiento del principio de celeridad en el desarrollo de los plazos procesales en dicha etapa del proceso penal y la aplicabilidad de las medidas cautelares y el carácter temporal que la caracteriza; sin dejar de lado dichos principios en etapa de juicio oral, es decir, el principio de temporalidad que rige a la detención preventiva, pues a tal efecto, la Ley 1226 modificó a su vez el  el art. 11 de la Ley 1173, en lo que concierne al art. 233 del CPP quedando redactado en los siguientes términos:

“Artículo 233. (REQUISITOS PARA LA DETENCIÓN PREVENTIVA). La detención preventiva únicamente será impuesta cuando las demás medidas cautelares personales sean insuficientes para asegurar la presencia del imputado y el no entorpecimiento de la averiguación del hecho. Será aplicable siempre previa imputación formal y a pedido del fiscal o víctima, aunque no se hubiera constituido en querellante, quienes deberán fundamentar y acreditar en audiencia pública los siguientes extremos:

1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible;

2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad;

3. El plazo de duración de la detención preventiva solicitada y los actos investigativos que realizará en dicho término, para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la Ley. En caso que la medida sea solicitada por la víctima o el querellante, únicamente deberá especificar de manera fundamentada el plazo de duración de la medida.

En etapa de juicio y recursos, para que proceda la detención preventiva se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el numeral 2 del presente Artículo.

El plazo de duración de la detención preventiva podrá ser ampliado a petición fundada del fiscal y únicamente cuando responda a la complejidad del caso. La ampliación también podrá ser solicitada por el querellante cuando existan actos pendientes de investigación solicitados oportunamente al fiscal y no respondidos por éste” (El resaltado nos pertenece).

Observando de esta norma que, el legislador incorporó un penúltimo párrafo a este artículo referido a que, para que proceda la detención preventiva en etapa de juicio oral se deberá acreditar los riesgos procesales previstos en el art. 233.2 del CPP y sus modificaciones; lo que implica que al revisar la situación jurídica del privado de libertad suscitado en dicha etapa, el acusador público deberá acreditar la existencia de suficientes elementos de convicción de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad, ello en razón a que, la etapa de juicio oral es una fase esencial del proceso la cual se realiza sobre la base de la acusación fiscal, en forma contradictoria, oral, publica y continúa, buscando la comprobación del delito y la responsabilidad del imputado con plenitud de jurisdicción; por lo que, si bien el acusado no tiene restringido o limitado la posibilidad de cesar su detención preventiva y defenderse en libertad también en esta etapa; y, considerando además que la imputación formal y la acusación constituyen dos momentos procesales distintos con sus propias particularidades, se entiende que el legislador al introducir modificaciones a la norma adjetiva penal, ha regulado el instituto jurídico de cesación a la detención preventiva observando y cumpliendo el principio de temporalidad que rige a esta medida cautelar de carácter personal en cada etapa procesal, previendo para ello en el art. 239 del CPP, otras causales por las que el acusado puede solicitar la cesación de la medida extrema, como los previstos en los numerales 3 y 4 del citado artículo que de igual manera resguardan el principio de temporalidad de la detención preventiva y también por lo dispuesto en el numeral 1 del mismo artículo, por cuanto en etapa de juicio oral y en fase recursiva el acusado en todo momento puede pedir la cesación de su detención preventiva cuando “…nuevos elementos demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente que sea sustituida por otra medida” ; en consecuencia, este análisis normativo permite deducir que la Disposición Transitoria Decima Segunda de la Ley 1173 que regula la aplicación del art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173 y está a su vez por la Ley 1226, tiene su alcance únicamente en la etapa preparatoria y no así en etapa de juicio oral.

III.4. Análisis del caso concreto

El impetrante de tutela, denunció la vulneración de sus derechos a la libertad, al acceso a la justicia pronta y oportuna; y, al debido proceso en su elemento celeridad; toda vez que, dentro el proceso penal por violación a niño niña y adolescente seguido en su contra, en audiencia cautelar se determinó su privación por cinco meses señalándose al mismo tiempo audiencia a efectos de resolver su situación jurídica para el 1 de febrero de 2022; empero, la misma no se efectivizó ya que las autoridades demandadas a su turno incurrieron en las siguientes ilegalidades: i) El Juez Instructor demandado, suspendió la audiencia de 1 de febrero de 2022, arguyendo que el fiscal presentó acusación formal el 31 de enero del mismo año, y que en la misma fecha remitió el caso ante el Tribunal de Sentencia Primero, por ello no tenía competencia para resolver su situación jurídica conforme al art. 239.2 del CPP; y, ii) El Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Primero codemandado, a través del decreto de 15 de febrero de 2022, rechazó su memorial de 10 de febrero de 2022, en el cual solicitó resolver su situación jurídica conforme prevé el art. 239.2 del CPP, argumentando que, la causa no se encontraba radicada debido a observaciones realizadas a la acusación el 1 de igual mes y año, orientando a que se acuda al juzgado de instrucción donde se desarrolló la etapa preparatoria. Solicitando en consecuencia, se señale inmediatamente audiencia para considerar su situación jurídica.

Precisado el problema jurídico de esta acción de defensa, previo a su respectivo análisis, resultó necesario contextualizar los antecedentes de la que emerge la misma; así, conforme se tiene de la descripción realizada en las Conclusiones de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el 31 de agosto de 2021, la Fiscal de Materia procedió a la imputación formal de Milton Quispe Mendoza por la presunta comisión del “delito de Violación en estado de inconciencia” (sic) previsto por el art. 308 con la agravante del art. 310 inc. m) del CP, solicitando su detención preventiva por cinco meses; ante lo cual, el Juez de Instrucción Anticorrupción y Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Cochabamba señaló audiencia para el 1 de septiembre del referido año (Conclusiones II.1); en dicha audiencia, se emitió una Resolución disponiendo la detención preventiva del imputado en el Centro Penitenciario de El Abra por el plazo de cinco meses, a efectos de que el Ministerio Público culmine la etapa investigativa; asimismo, se señaló audiencia para el 1 de febrero de 2022, a fin de disponer la situación jurídica el imputado; habiéndose emitido además el respectivo Mandamiento de detención preventiva (Conclusiones II.2); el 28 de enero de 2022, un día antes del verificativo de la audiencia de reconsideración de la situación jurídica del imputado, la Fiscal de Materia presentó ante el Juez de instrucción, la acusación formal en contra del ahora accionante, por el delito de violación de infante, niña, niño y adolescente comprendida en el art. 308 Bis del CP; ante lo cual el referido Juez, por Auto de 31 de enero de 2022, ordenó la remisión de la acusación formal ante el Tribunal de Sentencia de Turno (Conclusiones II.3); el 1 de febrero de 2022, el Juez de Instrucción suspendió la audiencia de reconsideración de la situación jurídica de Milton Quispe Mendoza, a objeto de que la misma sea realizada por la autoridad competente, al considerar que había perdido la competencia por haber remitido la acusación al Tribunal de Sentencia Primero (Conclusiones II.4); en consecuencia, el 14 de febrero de 2022, Milton Quispe Mendoza, solicitó al Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba señalamiento de día y hora de audiencia de consideración o reconsideración de su situación jurídica por vencimiento de plazo; recibiendo como respuesta de la Secretaria Abogada del referido Tribunal, que la causa no se encontraba radicada debido a algunas observaciones realizadas por  providencia de 1 de febrero de 2022, señalándole que acuda al Juzgado de Instrucción Penal donde se desarrolló la etapa preparatoria (Conclusiones II.5); finalmente el 16 de febrero del citado año, el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, procedió a la radicatoria de dicha causa (Conclusiones II.6).

Efectuada la contextualización de antecedentes, y bajo el alcance del acto lesivo denunciado supra, el reclamo formulado por la parte accionante, en lo medular, se encuentra enfocado en que las autoridades demandadas niegan la realización de la Audiencia de consideración de su situación jurídica, ya que por una parte, el Juez de Instrucción Anticorrupción y Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, suspendió la audiencia de 1 de febrero de 2022, señalando que había perdido competencia al haber remitido el caso ante el Tribunal de Sentencia Primero del mismo departamento; y por otra parte, el Juez del Tribunal de Sentencia Penal Primero, por decreto de 15 de febrero de 2022, rechazó su solicitud de resolver su situación jurídica, debido a que la causa no se encontraba radicada en su despacho, señalándole que acuda al juzgado de instrucción donde se desarrolló la etapa preparatoria.

En relación a la primera problemática

El accionante refirió que el Juez Instructor demandado, suspendió la audiencia de 1 de febrero de 2022, arguyendo que el fiscal presentó acusación formal el 31 de enero del mismo año, y que en la misma fecha remitió el caso ante el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, por ello no tenía competencia para resolver su situación jurídica conforme al art. 239.2 del CPP.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la jurisprudencia constitucional señaló que cuando se trata de una solicitud de cesación, también es posible que un Juez a cargo del control jurisdiccional pueda resolver dicha solicitud aún ya se hubiera presentado la acusación, pero siempre que no se hubiera radicado la causa en un determinado tribunal. En este sentido, el art. 233.3 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres               -Ley 1173- de 3 de mayo de 2019dispone que, si el Ministerio Público requiere a la autoridad jurisdiccional competente se aplique en contra de uno o varios imputados la medida cautelar de detención preventiva, debe indicar cuál es el plazo de duración de la misma que estima necesario, ya que este obedece únicamente a los actos investigativos que ha comprometido realizar en su requerimiento conclusivo de imputación formal; razón por cual, a su legal término, debe sustanciarse una audiencia de consideración de situación jurídica, donde se examine la necesidad de mantener o no privado de su derecho a la libertad personal al o los imputados, o se torne conveniente imponerles otras restricciones que garanticen la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley (art. 221 del CPP). Entonces, la referida audiencia, dentro de un proceso penal en etapa preparatoria, tiene trascendental importancia, no pudiendo suspenderse por ningún motivo y mucho menos no sustanciarse.

Tomando en cuenta lo señalado, en audiencia de aplicación de medidas cautelares personales de 1 de septiembre de 2021, donde  se dispuso la detención preventiva del imputado (Conclusiones II.2), también se programó una audiencia para el 1 de febrero de 2022, a efectos de disponer la situación jurídica el imputado; la cual, una vez instalada en la fecha mencionada (Conclusiones II.4), fue suspendida por el  Juez de Instrucción Anticorrupción y Violencia hacia la Mujer Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, emitiendo un decreto bajo el argumento de que al haberse presentado la acusación por parte del Ministerio Público ya se habían remitido los antecedentes ante el Tribunal de Sentencia Primero, y que la consideración de la situación jurídica del imputado debía realizarse ante la autoridad competente toda vez que el referido juez ya había perdido competencia. Sin verificar si efectivamente la causa fue radicada en el referido Tribunal de Sentencia; radicación que recién se efectivizó el 16 de febrero de 2022 y se notificó a las partes el 23 de febrero del mismo año (Conclusiones II.6).

Al respecto, dicha Audiencia de reconsideración de situación jurídica debió sustanciarse con la presencia de los sujetos procesales, observándose indefectiblemente los principios de inmediación y contradicción, pese a que el Ministerio Público haya presentado la acusación formal (Conclusiones II.3), para lo cual, en su condición de autoridad de control jurisdiccional, debió agotar todos los medios para desarrollarla y emitir una Resolución Judicial de fondo, velando por los derechos fundamentales y garantías constitucionales del accionante, quien está privado de su derecho a la libertad personal.

Por lo señalado, debe quedar claro, que era deber del Juez de Instrucción demandado sustanciar la audiencia de reconsideración de la situación jurídica del ahora accionante, aun cuando ya se hubiera presentado la acusación, toda vez que, conforme lo señalado en la Conclusión II.5, la causa todavía no se encontraba radicada en el Tribunal de Sentencia Primero, para que así la correspondiente etapa procesal de juicio oral se sustancie sin ningún tipo óbices; máxime cuando la audiencia de 1 de febrero de 2022 ya había sido programada el 1 de septiembre de 2021 (Conclusiones II.2).

Ahora bien, la parte accionante, en audiencia de la presente acción tutelar, señaló que luego de haber sido notificados con el señalamiento de la audiencia de la acción de libertad, fueron notificados con la determinación de la radicatoria; así se desprende de la Conclusión II.6, por la cual se verifica que mediante Decreto de 16 de febrero de 2022, emitido por el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, se ordenó la radicatoria de la causa 301102072101269, seguida por el Ministerio Público contra Milton Quispe Mendoza por la presunta comisión del delito de Violación Infante, Niña, Niño o Adolescente previsto y sancionado por el art. 308 bis del CP, la cual  recién fue notificada a las partes el 23 de febrero del mismo año a horas 17:01. Al respecto, si bien ya se cuenta con la radicatoria en el referido Tribunal de Sentencia, sin embargo, la presente acción tutelar fue interpuesta el 23 de febrero de 2022 a horas 12:00 (Conclusión II.7); por lo que hasta el momento de la presentación de dicha acción tutelar, la causa aún no había radicado en el Tribunal de Sentencia Primero de Cochabamba, aspecto que como ya se explicó, debió ser considerado por el Juez Instructor demandado; por lo que, el pretexto de la existencia de un requerimiento conclusivo de acusación presentada por el Ministerio Público y una disposición de remisión de antecedentes del proceso plasmados en el informe de la autoridad demandada, de ninguna manera justifican su actuar. En consecuencia, respecto a la presente problemática, corresponde conceder la tutela solicitada, orientada a una severa llamada de atención al Juez Instructor demandado, toda vez que en el presente caso, ya no es posible disponer el señalamiento de día y hora de audiencia de consideración de la situación jurídica del imputado por vencimiento del plazo de la detención preventiva, en virtud a que la causa ya radicó en el Tribunal de Sentencia primero del departamento de Cochabamba; en consecuencia, se exhorta a la autoridad demandada, tener mayor cuidado en lo posterior, cuando tramite cuestiones similares, con el fin de evitar que se reiteren este tipo de conductas contrarias al orden constitucional, caso contrario se remitirán antecedentes al Consejo de la Magistratura.

Ahora bien; de lo expuesto, al encontrarse a la fecha radicada la causa en el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, no resultó viable la solicitud de aplicación del art. 239.2 del CPP, pedido, que se encontraba justificado hasta el momento de la interposición de la presente acción tutelar, empero, reencausando el tratamiento que merece la situación jurídica del demandante de tutela, corresponde aplicar la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que señaló que el art. 239.2 del CPP modificado por la Ley 1173 y está a su vez por la Ley 1226, tiene su alcance únicamente en la etapa preparatoria y no así en etapa de juicio oral; por lo que en el presente caso, corresponde que la parte ahora accionante acuda ante el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, solicitando que se proceda conforme el art. 239.1, demostrando a través de  nuevos elementos, que no concurren los motivos que fundaron la medida cautelar, o se la sustituya por otra medida.

En relación a la segunda problemática

El accionante refirió que el Juez Técnico del Tribunal de Sentencia Primero codemandado, a través del decreto de 15 de febrero de 2022, rechazó su memorial de 10 de febrero de 2022, en el cual solicitó resolver su situación jurídica conforme prevé el art. 239.2 del CPP, argumentando que, la causa no se encontraba radicada debido a observaciones realizadas a la acusación el 1 de igual mes y año, orientando a que se acuda al juzgado de instrucción donde se desarrolló la etapa preparatoria. Solicitando en consecuencia, se señale inmediatamente audiencia para considerar su situación jurídica.

Al respecto, el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional,  estableció que la legitimación pasiva en la acción de libertad requiere la coincidencia entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la lesión a los derechos denunciados y aquella contra quien se dirige la acción tutelar; en consecuencia, para la procedencia de la misma es imprescindible que esté dirigida contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, lo cual se constituye en una condición necesaria y presupuesto de procedencia de la acción de libertad; lo que no ocurrió en el presente caso; toda vez que, el accionante, no demostró con evidencia objetiva la responsabilidad del Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, habida cuenta que conforme se desglosó en la Conclusión II.5, como consecuencia de la presentación por parte del ahora accionante, del Memorial de 10 de febrero de 2022, ante el Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba, solicitando señalamiento de día y hora de audiencia de consideración o reconsideración de su situación jurídica por vencimiento de plazo; el mismo fue respondido por Mauricia Mamani Ortega Secretaria Abogada del referido Tribunal, a través de la Providenciada de 15 de febrero de 2022, por la cual, señaló que la causa no se encontraba radicada en dicho Tribunal, debido a observaciones efectuadas por Providencia de 1 de febrero del mismo año, por lo que no se podía asumir determinación jurisdiccional alguna, orientando al solicitante, a que acuda al Juzgado que conoció la etapa preparatoria; en consecuencia, como se señaló líneas arriba, la acción de libertad debe recaer en la autoridad o persona particular que incurrió en el acto ilegal o la omisión indebida y de cuya acción u omisión se advierta la vulneración del derecho a la vida, a la libertad física y de locomoción, extremo que no aconteció en el presente caso; por lo que el peticionante de tutela, si consideraba que la Providencia de 15 de febrero de 2022 le causaba algún agravio, debió dirigir su acción en contra de la Secretaria del Tribunal de Sentencia Primero del departamento de Cochabamba; y no así, contra el Juez Técnico del referido Tribunal; advirtiéndose además, que el presente caso no recae dentro de las subreglas de flexibilización de la legitimación pasiva; bajo lo glosado, corresponde denegar la tutela con referencia a esta problemática, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo.

Otra consideración: Al margen de todo lo señalado, se debe considerar que los criterios del enfoque interseccional y el juzgamiento con perspectiva de género se constituyen actualmente en directrices imprescindibles a ser consideradas en todos los niveles del sistema de administración de justicia; en este sentido, el enfoque interseccional, permite visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta sus desigualdades y necesidades, haciendo eco de las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos,  considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia. En el presente caso, al tratarse de una menor de edad, víctima de violencia sexual, se exhorta a las autoridades que ejercen jurisdicción, a que en el ejercicio de sus funciones apliquen este enfoque, a fin de comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales. Asimismo, los fiscales y autoridades judiciales -desde una perspectiva de género- deben considerar la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante; debiendo encontrar la verdad de los hechos, por encima de los ritualismos procesales, cuya finalidad sea el acceso a la justicia material[4].

En consecuencia, el tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.