SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0668/2023-S1

El accionante considera que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, autoridad ahora demandada, vulneró sus derechos al debido proceso por errónea aplicación de la legalidad ordinaria del art. 71 de la Ley 2341, así como en sus elementos de fundamentación, motivación y derecho a la defensa; al trabajo y justa remuneración, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que el ahora accionante fue destituido de su cargo, sin que exista causal alguna, no obstante que el Memorándum de designación señalaba que debía ejercer el cargo hasta que se realice el correspondiente  proceso de institucionalización, hecho que no sucedió; afirma además que sus derechos que también fueron afectados al haber sido despedido sin considerar lo dispuesto en la Ley 1309, que prohibió los despidos por la situación pandémica; con esta desvinculación ilegal se le impidió ejercer sus funciones y recibir una justa remuneración, por lo que solicitó se le conceda la tutela; y, en consecuencia se disponga que: 1) Se deje sin efecto la Resolución Ministerial 199/2021, que dispuso confirmar la Resolución Administrativa ABC/PRE/069/2021, que a su vez confirmó el memorándum de agradecimiento de servicios; 2) Se deje sin efecto el Memorándum de Agradecimiento de Servicios MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 y las demás resoluciones administrativas; 3) Se ordene la inmediata restitución al puesto de trabajo que ocupaba al momento de su desvinculación, con el mismo nivel salarial, sea con el pago de salarios devengados; así como la afiliación al seguro social y demás derechos sociales inherentes a su reincorporación, como ser la continuidad en el cómputo de su antigüedad dentro de la institución a efectos del goce de vacaciones y otros derechos; y, 4) Ordenar a la autoridad demandada, se abstenga de asumir medidas administrativas como el acoso laboral o la destitución que contravengan el mandato de reincorporación, pago de sueldos devengados y demás beneficios sociales.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes temas: i) Del derecho al trabajo y el deber del Estado de protegerlo en todas sus formas; ii) El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional; iii) La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional; y,        iv) Análisis del caso concreto.

III.1.  Del derecho al trabajo y el deber del Estado de protegerlo en todas sus formas 

El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0013/2021-S1 de 20 de abril, asumió el siguiente razonamiento:

La consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho tuvo como una de sus características esenciales, la consagración del derecho al trabajo, que en nuestro caso se encuentra reconocido en el art. 46.I.1 de la CPE; en ese marco resulta pertinente citar el entendimiento formulado en la jurisprudencia constitucional respecto a este derecho, como “…la potestad o facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos que se encuentran bajo su dependencia económica”^[1] (las negrillas son nuestras). Es preciso agregar además que la norma fundamental impone al Estado, el deber de proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas -art.46.II de la CPE-.

En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos, el Protocolo de San Salvador^[2] establece en su art. 6:

1.  Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada.

2. Los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas que garanticen plena efectividad al derecho al trabajo, en especial las referidas al logro del pleno empleo, a la orientación vocacional y al desarrollo de proyectos de capacitación técnico-profesional, particularmente aquellos destinados a los minusválidos. Los Estados partes se comprometen también a ejecutar y a fortalecer programas que coadyuven a una adecuada atención familiar, encaminados a que la mujer pueda contar con una efectiva posibilidad de ejercer el derecho al trabajo (el resaltado es nuestro).

De las normas internas e internacionales citadas, puede concluirse que por una parte, existe un reconocimiento expreso del derecho al trabajo, y por otra, un deber impuesto al Estado para la protección del trabajo como actividad lícita libremente escogida y aceptada, tanto para el acceso como para la estabilidad laboral, de tal modo, que el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar la efectividad de este derecho, en todas sus formas, observando el principio de progresividad.

III.2. El derecho a la estabilidad laboral en el nuevo orden constitucional 

En el nuevo orden constitucional, la protección de la estabilidad laboral se constituye en un deber impuesto al Estado, estableciendo la prohibición del despido injustificado, previsto en el art. 49.III de la CPE. Además, la Ley Fundamental impone que las normas laborales se interpreten conforme a los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador, consagrados en el art. 48.II de la CPE. 

A partir de ese marco constitucional referido a la estabilidad laboral, el desarrollo legislativo y reglamentario en materia social en general y laboral en particular, generó un cuerpo o estructura normativa que está destinado: 

…en lo fundamental a proteger a las trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente ^[3]. 

La jurisprudencia constitucional, respecto al derecho fundamental a la estabilidad laboral, también establece su alcance y contenido en los siguientes términos: 

…en definitiva tiende a otorgar un carácter permanente a la relación laboral generando en el trabajador seguridad, paz y confianza para el adecuado desempeño de sus funciones, sin la presión que ejerce sobre la conciencia de la persona de ser despedido de su trabajo arbitrariamente y muchas veces sólo por el capricho de los que ostentan temporalmente el poder o dirección de una entidad laboral; sin que esto implique que el trabajador no cumpla debidamente las obligaciones para las que fue contratado; de donde resulta que en todo Estado de Derecho se busca alcanzar esta meta reafirmando los principios de estabilidad e inamovilidad funcionaria como regla y como excepción el despido justificado; en nuestra legislación laboral por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT, o en su caso en los reglamentos internos de cada entidad laboral^[4] .

Sobre el derecho a la estabilidad laboral, a partir de una interpretación progresiva de los derechos económicos y sociales dispuesto en el art. 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos^[5] (CADH), la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Caso Lagos del Campo VS. Perú, a través de la Sentencia de 31 de agosto de 2017 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, expresó que: 

149. (…) las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea, a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional). Por ende, d) el Estado debe disponer de mecanismos efectivos de reclamo frente a una situación de despido injustificado, a fin de garantizar el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva de tales derechos (infra, párrs. 174, 176 y 180).

150. Cabe precisar que la estabilidad laboral no consiste en una permanencia irrestricta en el puesto de trabajo, sino de respetar este derecho, entre otras medidas, otorgando debidas garantías de protección al trabajador a fin de que, en caso de despido se realice éste bajo causas justificadas, lo cual implica que el empleador acredite las razones suficientes para imponer dicha sanción con las debidas garantías, y frente a ello el trabajador pueda recurrir tal decisión ante las autoridades internas, quienes verifiquen que las causales imputadas no sean arbitrarias o contrarias a derecho (las negrillas son añadidas).

Glosadas las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y de la Corte IDH, puede concluirse que en virtud al derecho a la estabilidad laboral, el trabajador tiene la facultad de conservar su lugar de trabajo, en tanto no existan las causas que la ley establece para justificar su despido, previo cumplimiento de un debido proceso; conllevando para el Estado, el cumplimiento del deber de protección de la estabilidad laboral, en estricta observancia de los principios constitucionales de protección de los trabajadores, primacía de la relación laboral, continuidad y estabilidad laboral, inversión probatoria a favor del trabajador, el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la ineficacia de los convenios que tiendan a burlar derechos laborales, entre otros.

III.3.  La carrera administrativa como regla y el carácter excepcional de los funcionarios provisorios en el orden constitucional 

Sobre la base del art. 44 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPEabrg), que establecía que el Estatuto del Funcionario Público contendría las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, se puso en vigencia el Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, entre cuyas disposiciones transitorias y finales -art. 71-, asigna la condición de funcionarios provisorios, a quienes desempeñan funciones en cargos correspondientes a los de carrera administrativa y que no hayan cumplido las condiciones impuestas para ser incorporados como funcionarios de carrera -art. 70-; estableciendo además un mandato, que en el ámbito de su competencia, el poder ejecutivo programará la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional; por lo que, a los funcionarios provisorios no les corresponde acogerse a los derechos de los funcionarios de carrera, quienes fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal -Decreto Supremo 26115 de 21 de marzo de 2001- y al Estatuto del Funcionario Público^[6]. 

Otras diferencias entre estas categorías de servidores públicos, enfatizan que los funcionarios provisorios no pueden impugnar la resolución que implique su remoción, es decir, no gozan de inamovilidad laboral como los de carrera administrativa; a los funcionarios provisorios basta comunicarles el cese de sus funciones, no sucede lo mismo con los de carrera a quienes se requiere someterlos a un proceso administrativo por la comisión de alguna falta para cesarlos de sus funciones; si por el contrario, para el retiro del funcionario provisorio se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, ello conlleva la realización del debido proceso previamente, incluyendo el respecto de sus derechos a la defensa y a la impugnación^[7]; es decir, para la cesación de las funciones de los funcionarios provisorios, no requiere la invocación de algún motivo en particular, pueden ser cesados en cualquier momento y solo por la calidad de ser funcionarios provisorios. Línea jurisprudencial que fue reiterándose de manera sostenida y uniforme^[8], incluso en vigencia de la actual Constitución Política del Estado.

Sobre la base de ese criterio, fueron repitiéndose los casos de cesación de servidores públicos, con el solo fundamento de corresponder al carácter provisorio de los mismos, en los diferentes niveles de gobierno, central, departamental, municipal, etc., convirtiéndose en una práctica habitual que, sometido a conocimiento y control de este Tribunal Constitucional Plurinacional, se mantuvo en una posición inmutable respecto a los servidores públicos provisorios, convalidando esta práctica que trasciende la inestabilidad laboral de los servidores públicos, la inseguridad jurídica en la que se desenvuelven, afectando todo el sistema de la administración pública; en suma, convirtiéndose esta situación en una regla general, cuando en realidad debería ser una excepción. 

Sin embargo, es preciso revisar dicho entendimiento a la luz del nuevo orden constitucional; puesto que, no se puede ignorar el mandato que establece la carrera administrativa como regla y la excepcionalidad del funcionario provisorio, en cuyo mérito el art. 233 de la CPE, establece que las personas que desempeñan funciones públicas son servidoras y servidores públicos y forman parte de la carrera administrativa, con excepción de aquellas que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados, y de libre nombramiento. Mandato que sintoniza con los principios constitucionales que rigen la administración pública como el de compromiso e interés social, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, responsabilidad y resultados, entre otros; a los cuales, se sujetan los principios fijados por el Estatuto del Funcionario Público, precedentemente citados, entre los que se destaca el de servicio exclusivo a los intereses de la colectividad, reconocimiento al mérito, capacidad e idoneidad funcionaria, igualdad de oportunidades, reconocimiento de la eficacia, competencia y eficiencia en el desempeño de las funciones públicas, para la obtención de resultados en la gestión, capacitación y perfeccionamiento de los servidores públicos, entre otros. 

En ese sentido, es necesario remarcar que el Estatuto del Funcionario Público dispone la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional, como se tiene citado precedentemente; esto implica, la sujeción a la Ley de Administración y Control Gubernamentales     -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y a los diferentes sistemas que le conciernen, de tal forma que se cumpla con la finalidad establecida por el mandato constitucional, la vigencia de la carrera administrativa como regla; donde no se encuentran incluidos los funcionarios que desempeñan cargos electivos, las designadas y designados y de libre nombramiento, a lo que es pertinente sumar los funcionarios provisorios que fueron configurados por el Estatuto del Funcionario Público y la jurisprudencia constitucional precedentemente citada, que, en sintonía con los razonamientos que anteceden, puede inferirse que alcanzan la categoría de excepcionales; es decir, los funcionarios provisorios ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa; proceso dentro el cual, al funcionario provisorio le asiste el derecho de participar^[9]sin restricción alguna que los establecidos por ley, en igualdad de condiciones.

Consiguientemente, los funcionarios provisorios que ocupan o desempeñan un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado, no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el proceso de reclutamiento y selección de personal, proceso en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo.

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad, y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto. 

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante considera que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, autoridad ahora demandada, vulneró sus derechos al debido proceso por errónea aplicación de la legalidad ordinaria del art. 71 de la Ley 2341, así como en sus elementos de fundamentación, motivación y derecho a la defensa, al trabajo y justa remuneración, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que el ahora accionante fue destituido de su cargo, sin que exista causal alguna, no obstante que el Memorándum de designación señalaba que debía ejercer el cargo hasta que se realice el correspondiente  proceso de institucionalización, hecho que no sucedió; afirma además que sus derechos que también fueron afectados al haber sido despedido sin considerar lo dispuesto en la Ley 1309, que prohibió los despidos por la situación pandémica; con esta desvinculación ilegal se le impidió ejercer sus funciones y recibir una justa remuneración, por lo que solicitó se le conceda la tutela; y, en consecuencia se disponga que: a) Se deje sin efecto la Resolución Ministerial 199/2021 de 15 de julio, que dispuso confirmar la Resolución Administrativa BC/PRE/069/2021 de 15 de abril que a su vez confirmó a su vez el Memorándum de agradecimiento de servicios; b) Se deje sin efecto el Memorándum de Agradecimiento de Servicios MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio y las demás resoluciones administrativas; c) Se ordene la inmediata restitución al puesto de trabajo que ocupaba al momento de su desvinculación, con el mismo nivel salarial, sea con el pago de salarios devengados; así como la afiliación al seguro social y demás derechos sociales inherentes a su reincorporación, como ser la continuidad en el cómputo de su antigüedad dentro de la institución a efectos del goce de vacaciones y otros derechos; y, d) Ordenar a la autoridad demandada, se abstenga de asumir medidas administrativas como el acoso laboral o la destitución que contravengan el mandato de reincorporación, pago de sueldos devengados y demás beneficios sociales.

Revisados los antecedentes que cursan en el cuaderno de la acción tutelar, se evidencia que el accionante, ingresó a trabajar a la ABC mediante Contrato Administrativo de Consultor Individual de Línea, Profesional Abogado para la Gerencia Regional de Chuquisaca, el 24 de julio de 2013 hasta el 31 de diciembre del citado año; asimismo suscribió un segundo Contrato Administrativo de Consultor Individual de Línea, Profesional Abogado desde el 2 de enero de 2014 hasta el 1 de julio del mismo año.

           Posteriormente, con Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2014-0037 de 16 de abril de 2014, lo designaron en el cargo de Abogado, categoría Técnico 1, Ítem 100, hasta que se inicie proceso de institucionalización; luego por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2015-0305 I/2015-07291 de 1 de abril, se le comunica que a partir del 1 de abril de 2015, quedaba designado en el cargo de abogado, correspondiente a la categoría Técnico 1, Ítem 279, dependiente de la Gerencia Regional Chuquisaca, hasta que se inicie proceso de institucionalización; y, finalmente por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2019-0089 de 28 de febrero, se le comunica que a partir del 1 de marzo de 2019, queda designado en el cargo de Abogado Senior, correspondiente a la categoría Profesional 5, con Ítem 183, hasta que se inicie proceso de institucionalización.

           Sin embargo, a través del Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio, la Presidenta Ejecutiva Interina de la ABC, comunicó al ahora accionante, la determinación de prescindir de sus servicios, sin que media causal que justificara su despido.

           Ante esa decisión arbitraria e intempestiva, el ahora impetrante de tutela  planteó recurso de revocatoria, impugnando el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de Agradecimiento de Servicios, el cual fue resuelto mediante Auto Administrativo ABC/PRE/002/2020 de 26 de junio, emitido por la referida Presidenta Ejecutiva Interina de la ABC, que determinó desestimar la solicitud planteada, con el fundamento de no tratarse de un caso de carrera Administrativa; decisión contra la cual interpuso recurso jerárquico, que mereció la Resolución Ministerial Jerárquica MOPSV/DGAJ/URJ 195 de 6 de octubre de 2020, por medio de la cual el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda -autoridad ahora demandada-, resolvió anular el Auto Administrativo impugnado, disponiendo que se emita uno nuevo, debidamente fundamentado y motivado.

           En cumplimiento de dicha determinación, la Presidenta Ejecutiva Interina de la ABC pronunció la Resolución Administrativa ABC/PRE/0126/2020 de 29 de octubre, determinando confirmar el Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de Agradecimiento de Servicios en consecuencia, se mantiene firme y subsistente el aludido Memorándum, al haber sido emitido en el marco de la disposición contenida en el inc. p) del art. 16 del DS 28946 y en función de la calidad de funcionario provisorio.

           Dicha resolución de revocatoria que nuevamente fue impugnada mediante recurso jerárquico, por el accionante, al que le correspondió la Resolución Ministerial 072 de 16 de marzo de 2021, pronunciada por la autoridad ahora demandada, que revocó la Resolución impugnada, disponiendo de nuevo se emita otra resolución; por ello, el Presidente Ejecutivo de la ABC emite la Resolución ABC/PRE/069/2021 de 15 de abril, en el cual determina confirmar el memorándum de agradecimiento de servicios, por consiguiente lo mantiene vigente y subsistente, con el fundamento que ha sido manifestado en el marco de la normativa de la materia, en su calidad de funcionario provisorio.

           Ante esa decisión, el ahora impetrante de tutela, presentó recurso jerárquico el 21 de abril de 2021, resuelto por Resolución Ministerial 199 de 15 de julio de 2021, -resolución ahora cuestionada- que determinó rechazar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Administrativa ABC/PRE/069/2021 de 15 de abril, con la que fue notificado el 19 de igual mes y año.

           En ese contexto, el accionante a través de esta acción de defensa, denuncia que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda,  vulneró sus derechos al debido proceso, por la errónea aplicación de la legalidad ordinaria del art. 71 de la Ley 2341, así como en sus elementos de fundamentación, motivación y derecho a la defensa, al trabajo y justa remuneración, a la vida, a la salud y a la seguridad social; toda vez que, fue destituido de su cargo sin causal alguna, no obstante que el Memorándum de designación señalaba que debía ejercer el cargo hasta que se realice el proceso de institucionalización, hecho que no sucedió.

           Finalmente, sostiene que tal acto también vulneró lo dispuesto en la      Ley 1309, que prohibió los despidos, con esta desvinculación ilegal se le impidió ejercer sus funciones y recibir una justa remuneración.

            III.4.1.  Sobre el supuesto incumplimiento del principio de inmediatez dentro del presente caso

                        Con carácter previo, cabe precisar que en este caso, se dio cumplimiento al principio de inmediatez, puesto que la Resolución Ministerial ahora cuestionada, fue notificada el 19 de julio de 2021, habiendo el accionante interpuesto la presente acción de defensa el 28 de septiembre del mismo año, es decir dentro del plazo de seis (6) meses que prevé la norma constitucional; por lo que al haber existido recursos administrativos que fueron motivo de pronunciamiento por parte de las autoridades administrativas, se advierte que el último acto vulneratorio de derechos constituye la Resolución Ministerial 199 de 15 de julio de 2021.

            III.4.2. Sobre la vulneración de los derechos laborales del funcionario provisorio dentro del presente caso

                          Ahora bien, ingresando al fondo de la problemática, corresponde puntualizar que efectivamente, el cargo que venía desempeñando el accionante en la ABC, entidad pública descentralizada, no fue producto o como consecuencia de un proceso de selección vía convocatoria pública, constituyéndose por consiguiente en funcionario provisorio conforme señalan los diferentes memorándums de designación, así como en las resoluciones administrativas detalladas en las Conclusiones del presente fallo, en cuyos Memorándum se dejó expresamente establecido que se lo designaba en el cargo hasta que se inicie proceso de institucionalización, lo que también significa que no se trata de un puesto de libre nombramiento; empero, ello no significa que el accionante se encuentre desprovisto de protección laboral, considerando que la protección y resguardo del trabajo constituye un deber del Estado.

                         En la especie, el hecho que el ahora impetrante de tutela haya sido designado de manera transitoria o tenga la calidad de provisorio, tampoco faculta a la entidad demandada a realizar actos y asumir medidas discrecionales desconociendo los derechos de estos funcionarios, considerando que la continuidad y estabilidad laboral también les alcanza, mientras no exista el proceso de institucionalización mediante convocatoria al cargo que ocupa, en el cual incluso puede participar en igualdad de condiciones con otros postulantes a fin de adquirir la categoría de funcionario administrativo de carrera.

En ese entendido, se advierte un ejercicio discrecional y arbitrario por parte de la entidad ABC al emitir del memorándum de agradecimiento de servicios, que ha sido confirmado en las resoluciones de revocatoria y posteriormente por la autoridad demandada a través de la resolución jerárquica, disponiendo simple y llanamente la conclusión de su relación laboral, en el entendido que al ser funcionario provisorio se puede prescindir de sus servicios sin necesidad de proceso previo, causal o trámite alguno; criterio y medida que resulta contraria al orden constitucional, que impone previamente un proceso de reclutamiento o selección a través de convocatoria a fin de la institucionalización de los cargos que corresponden a la carrera administrativa; cuya omisión implica un incumplimiento a los mandatos constitucionales precisados en los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; puesto que conforme a los razonamientos que anteceden, al tener estos servidores públicos la categoría de excepcionales al desempeñar un cargo de la carrera administrativa que debe ser institucionalizado en procura de su especialización y del cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, hasta que la administración pública realice el proceso de reclutamiento y selección del personal para su ingreso a la carrera administrativa no podrán ser destituidos o removidos si acaso no se ha iniciado el referido proceso, en el cual tendrán derecho de participar, salvo que se invocare alguna causal para cesarlo de sus funciones, supuesto que conlleva la realización de un proceso previo. 

Estos razonamientos encuentran correspondencia con el mandato constitucional que establece el deber que impone al Estado, de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad, y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles             y entidades de la administración pública. Lo contrario implicaría, la inversión de una situación definida por mandato constitucional, como es la carrera administrativa como regla y el funcionario provisorio como excepción; de tal forma que los cargos públicos destinados a ser ocupados por funcionarios de carrera, continúen ocupados por funcionarios provisorios de turno, de manera indefinida y sin restricción o control algún, afectando no solo a los servidores públicos que ocupen dichos cargos, en un ambiente de inestabilidad e incertidumbre, sino, a la colectividad en su conjunto.

                         En ese sentido, mientras no se proceda de esa manera, los servidores públicos designados de forma transitoria o provisoria merecen cierto resguardo, teniendo en cuenta que ocupan cargos que deben ser sometidos a un proceso de selección a través de convocatoria pública, situación que no consta que ocurrió en el presente caso.

                         Corresponde precisar que, si bien es cierto, que el demandante de tutela tenía la calidad de provisorio conforme al memorándum de designación y de acuerdo a lo manifestado en las diferentes resoluciones emitidas; sin embargo, no debió ser desvinculado por Memorándum MEM/GNA/SAA/ARH/2020-0352 de 15 de junio y la autoridad ahora demandada debió dejar sin efecto el referido Memorándum; al contrario, en la resolución jerárquica emitida incumplió con el mandato constitucional de proteger al trabajo en cualquiera de sus formas, pues como se indicó precedentemente el ejercicio del derecho al trabajo importa el aseguramiento de los medios de subsistencia de la persona y su entorno familiar; su continuidad y estabilidad laboral debe quedar garantizada en tanto no medie una causal justificada, proscribiendo toda forma de arbitrariedad, y en tanto se cumpla la regla general de la implementación de la carrera administrativa en todos y cada uno de los niveles y entidades de la administración pública, en el entendido que no corresponde generar inestabilidad laboral y menos inseguridad jurídica, asumiendo un entendimiento restrictivo respecto al tratamiento de los derechos laborales, al contrario, se debe observar el mandato constitucional contenido en el art. 13.I de la Norma Suprema de propender por su progresividad y favorabilidad; y en los casos donde se sometan a tela de juicio derechos laborales, estos deben ser analizados conforme al principio de progresividad que supone el respeto a las conquistas alcanzadas por las trabajadoras y los trabajadores; considerando el contenido del art. 233 de la CPE, en sentido que las personas que desempeñan funciones públicas, son servidoras y servidores públicos que por regla forman parte de la carrera administrativa, siendo la excepción los funcionarios provisorios -entre otros-, quienes sin embargo, no deben ser destituidos o removidos, salvo se involucre alguna causal para cesarlo de sus funciones, lo que conlleva a la realización de un previo proceso.

                          En ese marco, no se puede justificar la evidente vulneración de los derechos del ahora accionante; al trabajo, y a la estabilidad laboral; puesto que, conforme se tiene señalado precedentemente, el despedirlo o cesarlo sin llevar adelante o hacer efectivo previamente el anunciado proceso de selección a través de convocatoria, constituye un acto arbitrario.

                          Por lo anteriormente detallado, se concluye que el memorándum de agradecimiento de servicios que fue emitido por la Presidenta Ejecutiva Interina de la ABC; así como la resolución del recurso de revocatoria dictada por la misma autoridad y la Resolución Jerárquica Resolución Ministerial 199 de 15 de julio de 2021, emitida por el Ministro de Obras Públicas Servicios y Vivienda, al resolver el recurso jerárquico presentado por el accionante, que se constituyen en actos arbitrarios, mismos que inobjetablemente afectaron los derechos laborales del ahora accionante; razón por la cual, procede la concesión de la tutela solicitada.

                          Finalmente, respecto a la aplicación de la Ley 1309, no corresponde su análisis en virtud a los fundamentos señalados precedentemente.

Por todo lo expuesto, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada, no obró correctamente.