SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0544/2023-S2

III.2.  Del trabajador en salud provisorio en los gobiernos autónomos departamentales y el derecho a impugnar cuestiones relativas a su incorporación, promoción o retiro

El art. 233 de la CPE identifica que: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento" (énfasis agregado).

Así que, el art. 113.II de La Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) señala que las entidades territoriales autónomas establecerá y aprobará su escala salarial y planilla presupuestaria, en el marco de los criterios y lineamientos de política salarial, de acuerdo a las disposiciones legales vigentes.

En ese mismo sentido, el art. 10.I de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2013 -Ley 317 de 11 de diciembre de 2012- establece que: “Los Gobiernos Autónomos Departamentales, Regionales, Municipales, Indígena Originario Campesinas y Universidades Públicas Autónomas, deberán remitir al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, las escalas salariales aprobadas por la instancia correspondiente…”.

Finalmente, el art. 13.III del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, dispone que la remuneración será fijada en función al valor del puesto; asimismo, determina que: “La información sobre remuneraciones utilizará como instrumentos básicos la escala salarial y la planilla presupuestaria aprobadas para la entidad…”; quedando prohibida la creación de niveles salariales no previstos en la escala salarial aprobada.

Al respecto, cabe aclarar que la DCP 0016/2015 de 16 de enero, estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo establecido por la Norma Suprema, en consecuencia por mandato del art. 297 JI, desarrollado por el art. 72 de la LMAD, corresponde al nivel central su regulación.

Por lo que, los servidores públicos de salud en los gobiernos autónomos departamentales tienen como funcionarios provisorios a todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa de salud; empero, su ingreso no se ha realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal y el Estatuto de los trabajadores en salud pública.

Por consiguiente, la escala salarial define conforme a cada cargo dentro de la estructura de un Gobierno Autónomo Departamental, cual cargo conforme a la clasificación de puestos está reservado para la carrera administrativa y cuáles son los establecidos para los servidores públicos de libre nombramiento.

En este sentido, el art. 1 de la Ley 2104 de 21 de junio de 2000, que modifica el Estatuto del Funcionario Público en su art. 3.IV, por el cual incorpora a los trabajadores en salud, establece "Los Servidores Públicos dependientes de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, servicio de Salud Pública y seguridad Social, estarán solamente sujetos al Capítulo III del Título II y al Título V del presente Estatuto" (las negrillas nos pertenecen). En este sentido, se aplicaría únicamente lo dispuesto con referencia a la Ética Pública y lo referente a la Declaración de Bienes y Rentas.

En ese mismo sentido, el art. 10 del DS 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamento de Desarrollo Parcial al Estatuto de Funcionario Público estableció que: "De conformidad al art. 3 parágrafo III de la Ley 2027, los Servidores Públicos de Salud Pública y Seguridad Social se rigen por: La Constitución Política del Estado, el Estatuto del Médico Empleado, el Código de Seguridad Social y su respectivo Reglamento, el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, el Estatuto de las Sociedades Médico Científicas, el Reglamento de Especialidades y el Código de Ética Médica, amparados en el Decreto Supremo No 9944 de fecha 1° de Octubre de 1971, Resolución Suprema No 202740 de 17 de agosto de 1987, que regula y aprueban su plena vigencia, el reglamento de escalafón u categoría Médico Nacional aprobado mediante Resolución Ministerial No 125/97, las que incluyen también o los médicos y ramas afines que trabajan en los Cajas de Salud y Resolución Suprema No 210322 de 12 de octubre de 1995.

El Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, está compuesto por los médicos y todas las especialidades médicas, Odontólogos, Bioquímicos -Farmacéuticos, Licenciados en enfermería, Licenciadas en Nutrición y Dietética, Trabajadores en Salud y Trabajadores en Seguridad Social.

Los trabajadores del sistema de seguridad social están sujetos a las disposiciones legales del Código de Seguridad Social, la Ley General del Trabajo y demás disposiciones conexas.

Las normas de la Ley General del Trabajo serán aplicables siempre que se encuentren reconocidas por la propia legislación de las entidades citadas en este artículo" (las negrillas fueron añadidas). En este artículo cabe aclarar que la SC 0083/2005-R de 25 de octubre, declaró la inconstitucionalidad de los dos últimos párrafos del art. 5 del Estatuto de las Sociedades Médico – Científicas y del art. 15 inc. 7) del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia.

Adicionalmente, a la citada norma se dictaron los DDSS 10419 de 10 de agosto de 1972 que aprueba el Estatuto del Médico Empleado, el 26533 de 6 de marzo de 2002 que establece el escalafón de médico profesional y el DS 28535 de 22 de diciembre de 2005 para la convocatoria, calificación y en su caso pago de la Categoría Médica con Especialidad; y entre otras normas aplicables el DS 28909 de 6 de noviembre de 2006 que aprueba el Estatuto del Trabajador en Salud de Bolivia.

El Estatuto de los trabajadores en salud pública de Bolivia norma los derechos, deberes y obligaciones de los trabajadores en salud, así como los aspectos que garanticen la carrera administrativa, la dignidad y la eficacia de la función pública de los Trabajadores en Salud, carrera administrativa que se expresa a través del Sistema de Gestión de Recursos Humanos Administración de Personal cuya aplicación comprende a todos los trabajadores en salud que realizan sus actividades en los Servicios Departamentales de Salud, Hospitales Públicos de primer, segundo y tercer nivel e institutos especializados, Escuelas Técnicas de Salud y Servicios asistenciales, en todos los niveles de atención, según los arts. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores en Salud Pública.

Entre los derechos reconocidos el art. 6.f del citado Estatuto establece que, los trabajadores en Salud entre los derechos reconocidos tienen a la Carrera Administrativa y a la estabilidad laboral. Así, que complementariamente el capítulo V del referido Estatuto define la forma de ingreso a la carrera administrativa.

En ese contexto normativo aplicable prevé los mecanismos de impugnación de causales de ingreso, promoción o retiro en el art. 77 del Estatuto de los Trabajadores en Salud Pública, dispone: "Se establece un procedimiento administrativo para la tramitación de reclamos, únicamente referidos a situaciones relativas al ingreso, promoción y retiro de la Carrera Administrativa y aquellos derivados de procesos disciplinarios. Las decisiones referidas al ingreso, promoción y retiro de la carrera administrativa podrán ser impugnadas mediante un recurso de revocatoria, interpuesto ante la misma autoridad que hubiese dictado la decisión impugnada" (énfasis añadido).

Por su parte el art. 78 del mismo Estatuto, determina: "Las resoluciones denegatorias de los recursos de revocatoria pronunciadas por la autoridad administrativa correspondiente, podrán ser impugnadas en recurso jerárquico ante la autoridad administrativa que corresponda la misma que deberá regirse por todos los procesos y procedimientos a reglamentarse en un plazo de 90 días, a partir de la aprobación del presente estatuto".

Finalmente, el art. 79.a establece la situación de los trabajadores de salud no han sido incorporados a la carrera administrativa, señalando que: "…para ser incorporados a la Carrera, se sujetaran a las disposiciones que se enuncian a continuación: a. A partir de la emisión y promulgación del presente estatuto, todo personal nuevo que ingresa a la institución estará sometido a las normas del presente Estatuto..." (las negrillas son nuestras).

Adicionalmente, el art. 2.b del DS 26115 establece que: "Las presentes Normas Básicas son de uso y aplicación obligatorias en todas las entidades del sector público señaladas en "El artículo 3° de la Ley Nº 2027 Estatuto del Funcionario Público y Ley Nº 2104 Modificatoria a la Ley Nº 2027".

Por lo que conforme al art. 59.a del mencionado Decreto Supremo determina que "Los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo 57 de las presentes Normas Básicas, serán considerados funcionarios provisorios y tendrán la oportunidad de ingresar a éstos mediante los procesos de convocatorias internas" (énfasis añadido).

En tal sentido, los trabajadores en salud pública que al momento de su ingreso no hayan sido incorporados por convocatoria pública, en el marco del DS 28909 y en cuanto sea aplicable el DS 26115, se los considera provisorios y no parte de la carrera administrativa del Estatuto de los Trabajadores en salud pública de Bolivia.

Por lo que no gozan del derecho a la estabilidad laboral, y tampoco el derecho a la impugnación a su ingreso, promoción o retiro.

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral por parte de las autoridades demandadas puesto que al recibir el memorándum U.RR.HH. 234/2021 de 5 de abril, de designación de funciones como Médico General del Hospital Poconas (Conclusión II.1), consideró que al ser la designación de carácter permanente no podía ser desvinculada, puesto que correspondía una evaluación de personal o tramitar un proceso administrativo interno ambos de carácter previo a la desvinculación de la misma.

Antes de ingresar al análisis de fondo, corresponde determinar si existe excepción a la subsidiariedad, a tal efecto, la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, estableció que se aplica la excepción a la subsidiariedad cuando no existe un medio previsto en el ordenamiento jurídico. En el presente caso, la accionante conforme a su memorándum de designación, no ofreció prueba que permita a esta instancia constitucional determinar que habría ingresado por convocatoria pública, aspecto que fue manifestado por la autoridad demandada adjuntando el respectivo file de personal.

En este sentido, conforme al Fundamento Jurídico III.2 de la Sentencia Constitucional Plurinacional, este tipo de servidores públicos, que son los trabajadores en salud de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, y complementado por el art. 59.a del DS 26115 cuando no ingresan por convocatoria pública se los considera funcionarios provisorios, por lo que no pueden impugnar cuestiones relativas a las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, conforme al art. 77 del Estatuto del Trabajador en Salud de Bolivia.

Por lo que, al ser un trabajador en salud provisorio no tendría posibilidad de impugnar en la vía administrativa, por esa razón la norma suprema habilita esta acción tutelar cuando no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

En cuanto al fondo planteado, corresponde señalar que el Memorándum U.RR.HH. 234/2021 (Conclusión II.1), no refiere ningún proceso. Además la accionante no ha presentado prueba alguna que demuestre que su ingreso se hubiera realizado cumpliendo el Estatuto del Trabajador en Salud en Bolivia cuando fue designada como Médico General del Hospital Poconas. Asimismo, la autoridad demandada en audiencia, y en su informe refirió que la ahora impetrante de tutela no habría ingresado conforme a la normativa vigente.

En este contexto, y conforme al Memorándum RR.HH. 387/2021 de 11 de mayo, consta que se notificó a la solicitante de tutela en forma personal negándose a recibir la misma (Conclusión II.2); por lo que, habría tomado formalmente conocimiento de su desvinculación y al tratarse de una trabajadora de salud provisoria, puesto que su ingreso al SEDES Chuquisaca, no fue conforme al Estatuto de Trabajador en salud, aprobado por los DDSS 28909 y 59.a del 26115 que determina que todo servidor público que no ingrese a la carrera administrativa se lo tendrá por provisorio hasta que a través de los medios establecidos por la normativa vigente pueda ingresar a la carrera administrativa.

En tal sentido, dada la condición de la impetrante de tutela de ser una trabajadora en salud provisoria no tendría derecho a la estabilidad laboral, por lo que no puede oponerse a su desvinculación. En tal sentido, no corresponde otorgar tutela en el presente caso.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 023/2023 de 1 de marzo, cursante de fs. 127 a 129, pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada conforme a los Fundamentos Jurídicos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA