SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0722/2023-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a una fuente laboral estable, a la igualdad, a la salud, a la vida, al trabajo y a una justa remuneración, a la inamovilidad “funcionaria” y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad; toda vez que, Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB, dispuso su desvinculación laboral, la misma que se efectivizó mediante Acción de Personal 726/2020 de 21 de diciembre; y, mediante Oficio BCB-GRH-DCR-CE-2021-4 de 6 de enero, suscrito por la misma autoridad del BCB se le hizo conocer que dicha entidad está imposibilitada al momento de dar curso a su solicitud, sin considerar la situación especial de que él es padre de un menor de edad con discapacidad y dicha condición se encuentra acreditada por los documentos emitidos por la instancia respectiva.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Excepción al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional de personas con discapacidad o bajo su dependencia

           La SC 0051/2007-R de 7 de febrero establece: “…el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la                 SC 1422/2004-R, señaló que éste -el Tribunal Constitucional- ‘abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’” (las negrillas nos corresponden).

           Al respecto, la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, señaló: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

           Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, estableció:

           ‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante « acciones afirmativas» busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos               -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’’” (las negrillas son nuestras).

III.2. Prevalencia e interés superior de los derechos del menor como sujeto de especial protección

           Al respecto, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, establece que: “Tanto el Estado Plurinacional de Bolivia como otros Estados, otorgan protección especial a los menores de edad, cuyos derechos fundamentales se hallan insertos en la Ley Fundamental así como en diversos instrumentos internacionales; situación que conlleva el deber de toda autoridad de tomar sus decisiones considerando la situación de los niños, niñas y adolescentes que puedan verse afectados; debiendo en cualquier caso prestar atención al interés superior que merecen al ser sujetos de derechos progresivos.

           En esa perspectiva, la Sección V del Capítulo V de la Norma Suprema, consagra los derechos de la niñez, adolescencia y juventud. Así, el art. 58, indica: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en esta Constitución…’; teniendo derecho a su desarrollo integral (art. 59.I). Estableciéndose en el art. 60, el deber que atañe al Estado, la sociedad y la familia de: ‘…garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’. Estando instituido por el art. 61.I, la prohibición de toda forma de violencia contra éstos, tanto en la familia como en la sociedad, lo cual conlleva la sanción respectiva.

           Por su parte, el Código del Niño, Niña y Adolescente, que de acuerdo a su art. 1: ‘…establece y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y sociedad debe garantizar a todo niño, niña o adolescente con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia’; determina la obligatoriedad de velar por su interés superior según la Norma Suprema, Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y leyes del Estado Plurinacional (art. 6); siendo deber de la familia, la sociedad y el Estado asegurarles con absoluta prioridad, el ejercicio y respeto pleno de sus derechos (art. 7); deviniendo de ello el derecho que tienen de ser atendidos con prioridad por las autoridades judiciales y administrativas (art. 8).

           En cuanto a instrumentos internacionales, se tiene la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1959, que en su art. 2, determina que los niños gozarán de una: ‘...protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensando todo ello por ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’. El art. 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), establece el: ‘…derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado’. En igual sentido se encuentran otros instrumentos internacionales que otorgan protección especial a los niños, niñas y adolescentes, tal el caso de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, la Declaración de Ginebra sobre Derechos del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre otros.

           Glosada la normativa constitucional e internacional que demuestra el máximo interés que la legislación ha otorgado a los menores de edad, en prevalencia de sus derechos fundamentales, compele referirse a la jurisprudencia sentada por otros tribunales de justicia constitucional; tal es el caso de la Corte Constitucional de Colombia, que en relación al interés superior del que gozan, a través de su Sentencia T-973/11 de 15 de diciembre de 2011 -entre otros fallos emitidos al respecto-, expresó: ‘…Bajo la concepción de que los niños, por su falta de madurez física y mental -que les hace especialmente vulnerables e indefensos frente a todo tipo de riesgos-, y por ser quienes representan el futuro de los pueblos, necesitan protección y cuidados especiales, los Estados y en general la comunidad internacional, los han proclamado como sujetos de especial protección por parte de la familia, la sociedad y el Estado, centrado su atención en el propósito de garantizarles un tratamiento preferencial y asegurarles un proceso de formación y desarrollo en condiciones óptimas y adecuadas, acorde al rol de gran trascendencia que están llamados a cumplir en la sociedad.

           6.2. Ese especial interés en proporcionarle a los menores un tratamiento preferencial, que implica adoptar «una forma de comportamiento determinado, un deber ser, que delimita la actuación tanto estatal como particular en las materias que los involucran», encuentra particular sustento en los distintos instrumentos o convenios internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia…’

           El fallo citado continúa estableciendo que: ‘...El denominado «interés superior» es un concepto de suma importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado «menos que los demás» y, por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy reducida.

           (…)

           6.16. En suma, el interés superior del menor es un principio rector, ampliamente reconocido por el derecho internacional y reproducido de manera directa en la Constitución Política, que propende por la máxima satisfacción de los derechos de que son titulares todos los niños, niñas y adolescentes, entendidos como fundamentales, prevalentes e interdependientes, y que como tal, constituye una limitación u obligación de carácter imperativo, especialmente dirigida a todas las autoridades del Estado, quienes deberán actuar con diligencia y especial cuidado al momento de adoptar sus decisiones, en aquellos asuntos en los que se hayan involucrados los intereses de un menor’.

           De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

           En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia       T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos”’ (énfasis añadido).

III.3.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos a una fuente laboral estable, a la igualdad, a la salud, a la vida, al trabajo y a una justa remuneración, a la inamovilidad “funcionaria” y estabilidad laboral, a la familia, y protección a la persona con discapacidad; habida cuenta que, Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB hoy demandado, dispuso su desvinculación laboral, la misma que se efectivizó mediante Acción de Personal 726/2020 de 21 de diciembre; y, mediante Oficio BCB-GRH-DCR-CE-2021-4 de 6 de enero suscrita por la misma autoridad del BCB se le hizo conocer que dicha entidad estaba imposibilitada al momento de dar curso a su solicitud, sin considerar la situación especial de que él es padre de un menor de edad con discapacidad y que dicha condición se encuentra acreditada por los documentos emitidos por la instancia respectiva.

Del Oficio BCB-GOI-CE-2020-18 de 22 de octubre, se advierte que Walter Erik Guzman Tordoya, Gerente de Operaciones Internacionales y Abel Sanjinés Álvarez, Gerente General a.i., ambos del BCB, invitaron a Edilfredo Miranda Balda -hoy accionante-, a que desempeñe funciones en el cargo de “Operador de Créditos Externos”, de forma interina con el Ítem 211, a partir del 26 de octubre de 2020 y por un plazo no mayor a noventa días; de la misma manera, del formulario Acción de Personal 514/2020 de igual data, se conoce que la naturaleza de la Acción fue “INTERINATO CON TIEMPO DEFINIDO”; el Ítem asignado fue el 211 y que el nombre del cargo correspondió a: Operador de Créditos Externos (Conclusión II.1).

La autoridad demandada, mediante Comunicación Interna BCB-GGRAL-CI-2020-567 de 21 de diciembre, hizo conocer a la Gerencia de RR.HH. que por decisión gerencial, se proceda a la deshabilitación del interinato del impetrante de tutela como Operador de Créditos Externos a.i., y que sea al finalizar la jornada laboral del 21 de igual mes y año; cursa también el formulario Acción de Personal 726/2020, que acredita que la naturaleza de la Acción fue “INTERINATO - DESHABILITACIÓN”; Ítem 211 y que el nombre del cargo corresponde a: Operador de Créditos Externos a.i. (Conclusión II.2).

Por otra parte, se conoce que el 21 de diciembre de 2020, el hoy accionante, mediante oficio se dirigió al demandado, solicitando se considere su Inserción Laboral de conformidad a Ley 977 y Reglamento DS 3437; habida cuenta que es progenitor y tiene bajo su guarda a un niño de doce años de edad que padece de discapacidad física – deficiencia física motora; así mismo, resaltó que desde 1987 trabaja en el BCB, con un intervalo de siete meses en la gestión 2018 y, a partir de 12 de noviembre de 2018 trabajó en la Gerencia de Operaciones Internacionales, Departamento de Deuda Externa de forma Interina, dependencia en el que fue aspirante en la selección de personal por la Convocatoria Pública Externa 01/2020 de 12 de noviembre; motivo por el cual vio la necesidad de acogerse al DS 3437 de inserción laboral (Conclusión II.3).

Edilfredo Miranda Balda, a través de Oficio de 30 de diciembre de 2020, remitió a conocimiento del Gerente de RR.HH. del BCB, el Informe de Registro GADLP/SDDSC/DC/IR160/2020 de 29 del mes y año citados precedentemente, SIPRUNPCD, evacuado por la Dirección de CODEPEDIS del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, correspondiente al menor de edad, con el propósito de complementar su solicitud de inserción laboral presentada el 21 del mismo mes y año; suscrito por la Directora del CODEPEDIS – SDDSC, que corrobora que el mismo, está registrado en dicho Sistema (Conclusión II.4).

Del Acta de Reunión del Comité de Administración de Recursos Humanos 1/2021 de 4 de enero, suscrita por el Gerente General, Gerente de RR.HH., Jefe del Departamento de Admisiones y Evaluación; y, Jefe del Departamento del Compensaciones y Registro, todos del BCB, se constata que el primero de los precitados aprobó la propuesta de la Gerencia de RR.HH. para la reducción de la Escala Salarial 2021, listado en el que se encuentra el ítem 211, dependiente de la Subgerencia de Operaciones Externas; de la misma manera, se tiene que a través del Oficio BCB-GRH-DCR-CE-2021-4, el demandado y el Gerente de RR.HH., ambos de la entidad bancaria señalada, respondieron a la solicitud presentada por el impetrante de tutela referida a la inserción laboral, alegando que: “…en el marco de la Ley Nº 1356 de 28/12/2020, del Presupuesto General del Estado 2021 y al presupuesto aprobado para la gestión 2021 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, el Banco Central de Bolivia (BCB) procedió a la reducción de su escala salarial, producto de ello a la fecha, el puesto que usted ocupaba hasta el 21/12/2020 ha sido suprimido, razón por la cual, el BCB se encuentra imposibilitado al momento de dar curso a su solicitud” (sic [Conclusión II.5]).

Bernardo Abath Vargas Rivera, Director General de Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social emitió el documento Contratación Preferente MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 02 de 17 de agosto de 2021, que en la parte resolutiva señaló: