SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0724/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de mayo de 2023, cursante de fs. 42 a 47, el accionante a través de su representante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como consecuencia de la denuncia por violencia familiar o doméstica contra su madre, se encuentra viviendo con su familia paterna; el 12 de mayo de 2023, sufrió un accidente de tránsito en motocicleta, al momento de que era trasladado por su tío a la Unidad Educativa La Peña; ante ello, su progenitora acudió a dicho establecimiento educativo, donde le indicaron que no había llegado al mismo, aproximándose al Centro de Salud La Peña, donde tampoco tuvo noticia alguna sobre su salud.

La aludida, acudió a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Plan 3000) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, donde tomó contacto con Patricia Salazar, Supervisora de dicha institución -codemandada-, quien ante su pedido de que le acompañe a constatar si se encontraba bien y tomar conocimiento sobre su salud e integridad física, le manifestó que el hecho fue fortuito, y que solo podrían movilizarse a través de una orden judicial; ante ello, para obtener alguna ayuda acudió a Ernesto Quispe Machaca, funcionario policial codemandado, quien sostuvo que se encontraba con demasiado trabajo, que no podía salir de su oficina sin requerimiento fiscal y que al tratarse de un hecho de tránsito recurra a la defensoría de la niñez y adolescencia o la unidad policial correspondiente; luego tomó contacto con la Fiscal de Materia demandada solicitando que emita orden fiscal para la referida Defensoría y al funcionario policial a objeto que se constituyan a la comunidad La Peña a constatar lo ocurrido -accidente de tránsito- y saber la salud de su persona; mereciendo respuesta negativa, sosteniendo que solo el Juez de la causa podía ordenar, y que su función se limita a la atención de delitos de violencia hacia a mujeres y menores, no así sobre hechos de tránsito.

Finalmente, estando en custodia de su familia paterna, dejó de asistir a sus terapias de disfluencia verbal -tartamudez-, causándole un gran daño en su aprendizaje y desarrollo integral; ya que, su progenitora era quien la llevaba a sus sesiones.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la integridad física y psicológica, y a la “protección y seguridad”, citando al efecto los arts. 59, 60 y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE); 1, 8 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño. 

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando a los demandados de forma inmediata se restablezca la guarda a favor de su madre.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual de 18 de mayo de 2023, según consta en acta cursante de fs. 69 a 75, se produjeron los siguientes actuados.

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante y abogado, ratificó in extenso el contenido de su memorial de acción de libertad y ampliándolo señaló que: a) El 13 y 20 de abril de 2023, su madre pidió en reiteradas ocasiones a la Fiscal de Materia demandada oficie a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia para una entrevista psicológica, mereciendo como respuesta “…póngase a conocimiento de la parte denunciante…” (sic), rechazando de esa manera su pretensión; b) El 3 de mayo de igual año, solicitó a la aludida autoridad requerimiento para la referida Defensoría a efecto de nueva valoración psicológica e informe social, en razón a una certificación extendida por el Director de la Unidad Educativa La Peña que no presentó tareas y se ausentaba de las clases de educación física, denotando que se encontraba afectado psicológicamente; c) La certificación de la Clínica Especialista en Fonoaudiología y Aprendizaje, dio cuenta que no asistió a sus terapias; d) El 16 del indicado mes y año, su progenitora le llevó al Hospital Virgen de Milagros, donde le sacaron rayos X, así como proyecciones propias de la nariz, debido al golpe que sufrió en el accidente de tránsito -motocicleta-, el cual puede ser un daño interno; e) Se denunció a la Fiscal de Materia, a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y al funcionario policial, porque no velaron su salud; toda vez que, no se apersonaron al Centro de Salud La Peña, ya que requería examen de tomografía, debido a dolores en la cabeza; y, f) Su progenitor y su abuelo paterno ocultaron el accidente de tránsito.

I.2.2. Informe de los demandados

Erlinda Pereira Rodríguez, Fiscal de Materia, en audiencia de garantías pidió se deniegue la tutela impetrada alegando que: 1) El 30 de marzo de 2023, Esteban Lima Mamani -codemandado-, presentó denuncia en representación del accionante -víctima- contra Antonia Coro Condori; en la que, de manera inmediata se emitió requerimiento de medidas a favor del indicado menor, prohibiéndose que la prenombrada concurra, ingrese al lugar de estudio o al domicilio del peticionante de tutela; también, se determinó restricción en cuanto a la comunicación; empero, dichas medidas fueron incumplidas por la mencionada; ya que, recogió al impetrante de tutela de la Unidad Educativa La Peña; por ello, ordenó a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que a través de informe sea puesto bajo conocimiento del Juez de control jurisdiccional dicho incumplimiento; 2) El Ministerio Público con base en los informes de acción directa, psicológico y social, muestrario fotográfico, presentó imputación formal y solicitó en audiencia de medidas cautelares como medida de protección que el accionante sea entregado a su abuelo paterno conforme al art. 231 bis del Código de Procedimiento Penal (CPP); 3) Se presentaron memoriales indicando que solicitante de tutela quería vivir con su progenitora; sin embargo, existe una entrevista con los “psicólogos” y su persona, que da cuenta que el aludido no desea irse con su madre -Antonia Coro Condori-; por ello, se emitió la indicada medida, disponiendo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia entregue al accionante a los abuelos, no así a sus progenitores mientras dure el proceso; y, 4) Con relación al accidente de tránsito que sufrió el peticionante de tutela, ese hecho podría catalogarse como fortuito o culposo; debido a que, no existió premeditación; luego de lo ocurrido, ambos progenitores se apersonaron a oficinas del Ministerio Público a una audiencia de conciliación, de acuerdo a las versiones se advirtió que la disputa deviene por la guarda del menor, proceso que no puede conocer; sin embargo, “…le preguntó no quieres irte con tu mamá a lo que él me responde no, yo no quiero irme con mi mamá, yo quiero irme con mi papá (…) señora Antonia Coro, no quiere irse con usted yo no veo guarda señora, yo no puedo obligar a que un niño se  vaya con usted…” (sic).

Patricia Salazar, Supervisora de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Plan 3000) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en audiencia de garantías manifestó que: i) El 30 de marzo de 2023, se interpuso una denuncia de violencia familiar o doméstica contra la madre del solicitante de tutela; por ello, a solicitud de otras “instancias” se elaboró un acta de entrega del prenombrado a Augusto Lima Mamani -abuelo paterno-; ii) La acción de libertad cumple múltiples formalidades; por ello, lo denunciado en la presente audiencia de garantías respecto a que se tuvieran actos investigativos que no se hubiesen diligenciado, debieron ser reclamadas al Ministerio Público; debido a que, existe un caso aperturado que tiene control jurisdiccional; y, iii) Según el art. 125 de la CPE, para que prospere una acción de libertad debe existir una privación de libertad arbitraria, la vida se encuentre en peligro, este ilegalmente perseguido o indebidamente procesado, aspectos que no fueron identificados ni demostrados en el presente caso; por otro lado, no se advirtió que el derecho a la libertad del impetrante de tutela se haya restringido, solo se hizo alusión al accidente de tránsito que sufrió.

Ernesto Quispe Machaca, funcionario policial, a través de informe de 18 de mayo de 2023, cursante a fs. 63 y vta., y en audiencia de garantías indicó que: a) El art. 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece cuatro aspectos fundamentales para que la acción de libertad proceda, cuando la vida esté en peligro, se encuentre ilegalmente perseguido, indebidamente procesado o privado de libertad personal; b) La presente acción de defensa deviene de un proceso penal por violencia familiar contra la madre del impetrante de tutela, caso que está bajo la dirección funcional de la Fiscal de Materia ahora demandada y un juez de control jurisdiccional; c) El art. 251 de la Ley Fundamental, sostiene que la Policía Boliviana cuenta con diferentes unidades operativas que ayudan a combatir delitos, una de ellas es la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), conforme establece la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-; institución policial donde se encuentra cumpliendo funciones y no así en la división de accidentes de tránsito; d) Cuando se presenta un hecho de tránsito contra menores, las personas afectadas deben concurrir a dicha unidad; por otro lado, el día del indicado accidente -12 de mayo de 2023- estaba de descanso; en vista a que, un día antes estuvo de servicio, a razón de ello, atendió casos en los que se libraron mandamientos de libertad y de detención preventiva; y, e) Existe falta de legitimación pasiva; debido a que, en ningún momento su persona como funcionario de la FELCV tomó acciones en el accidente de tránsito donde salió afectado el menor.

Esteban y Augusto Lima Mamani, a través de su abogado en audiencia de garantías indicaron que: 1) El Ministerio Público inició proceso penal contra Antonia Coro Condori -progenitora y representante del accionante-; causa en la que determinó medidas de protección a favor del aludido, la cual fue incumplida; ya que, se le prohibió concurrir a lugares donde frecuentaba el menor; por otro lado, en la audiencia de medidas cautelares celebrada el 31 de marzo de 2023, “…el (…) Juez Segundo de Instrucción Mixto Cautelar Penal del Plan 3000…” (sic), dispuso como medida de carácter personal alejamiento; asimismo, la guarda se otorgó de manera provisional a favor de Augusto Lima Mamani -abuelo paterno-, por un hecho de violencia contra el peticionante de tutela por parte de su progenitora; 2) En la presente acción de defensa hablaron de un accidente de tránsito donde el impetrante de tutela salió afectado; asimismo, que la Fiscal de Materia y el funcionario policial demandados no lo habrían socorrido, y que debido a la inasistencia del aludido a sus terapias de fonoaudiología existió una disminución en el aprendizaje en la Unidad Educativa; 3) La madre del accionante solicitó su guarda, la cual se contrapone a los alcances de la acción de libertad; toda vez que, la misma conlleva tres caracteres; preventivo, correctivo y reparador; asimismo, busca que la autoridades judiciales restablezcan los derechos cuando la vida está en peligro, exista persecución ilegal e indebido procesamiento o privación de libertad, ninguna de estas circunstancias fueron demostradas ni acreditadas, siendo la guarda un instituto previsto en el art. 217 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), precepto que no tiene ninguna relación con la acción tutelar demandada; y, 4) La SCP 0732/2021-S4 de 18 de octubre, hace mención al interés superior del menor como base en las normas y tratados internacionales; también de la autonomía progresiva que cuentan los menores; sin embargo, en esta acción de defensa no se identificó la vulneración al interés superior del menor.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución S-07 de 18 de mayo de 2023, cursante de fs. 75 vta. a   79 vta., denegó la tutela impetrada; empero, exhortó a las autoridades demandadas resguardar el interés superior del menor -accionante- conforme establece el art. 60 de la CPE, actuar con la debida diligencia en actos administrativos que ameriten la protección de sus derechos y garantías como grupo de protección reforzada; con base en los siguientes fundamentos: i) Para la procedencia de la acción de libertad, debe existir la concurrencia de algún presupuesto establecido en el art. 47 del CPCo, dada la naturaleza del accidente de tránsito y las condiciones físicas, no se advirtió ni se demostró documentalmente que el derecho a la vida del peticionante de tutela se encuentre en peligro; ii) Con relación a que el nombrado estuviera ilegalmente detenido o procesado, ello no aconteció; en vista a que, no está siendo procesado; más al contrario, la Fiscal de Materia demandada hizo conocer a la autoridad de control jurisdiccional el proceso por violencia familiar o doméstica contra su progenitora, así como, las medidas de protección otorgadas a su favor de acuerdo al interés superior del niño; asimismo, se dispuso como medida de protección la guarda a Augusto Lima Mamani -abuelo paterno- quien deberá estar bajo el cuidado de su integridad física, estudio, alimentación y vivienda; y, iii) En cuanto al accidente de tránsito, no corresponde conocer vía acción de libertad, tampoco sería competencia de la representante fiscal, siendo otras las instancias pertinentes de su investigación.

En vía de aclaración, complementación y enmienda, el impetrante de tutela a través de su representante sostuvo que: en virtud a que los certificados médicos dan cuenta que requiere atención por un establecimiento en salud; ya que, fue diagnosticado con déficit intelectual, policontuso “cefalea”, así como, examen en rayos X al estar comprometido huesos de la nariz, solicitó se pronuncie sobre dichas certificaciones.

En sustanciación y resolución, la indicada Sala Constitucional señaló que, la Resolución constitucional protege los derechos a la salud, a la vida e integridad física del peticionante de tutela, pues gozan de protección reforzada por parte del Estado; por ello, exhortó a las autoridades demandadas actúen con la debida diligencia y celeridad en los actos investigativos al tratarse de un menor que forma parte de un grupo vulnerable, no siendo evidente la falta de motivación respecto a los documentos citados; por tal razón, dispuso no ha lugar a la referida pretensión.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes, con el fin de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.