SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0725/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 9 y 18, ambos de mayo de 2022, cursantes de
fs. 33 a 40 vta. y 47 a 48, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum 0020/21 de 17 de mayo de 2021, fue designada por Eusebio López Martínez, Alcalde del GAM de Uyuni del departamento de Potosí
-hoy accionado-, en el cargo de Asesora General del citado Gobierno Municipal, prestando sus servicios de manera eficiente en el Órgano Ejecutivo Municipal.

El 18 de febrero de 2022, se habría suscitado un hecho en el ex edificio municipal donde su persona presuntamente habría incurrido en acciones que contravienen el ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria del servidor público, habiendo sido detectada que se encontraba en estado inconveniente en horario de trabajo; por lo que, mediante Hoja de Ruta 1417 de 22 del mismo mes y año, el Alcalde accionado, instruyó a la autoridad sumariante “proceder conforme corresponda”, adjuntando el Informe RR.HH. G.A.M.U. 006/2022 de 21 del señalado mes y año, elaborado por Cintia López Flores, Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, mediante el cual refiere que su persona y otro funcionario, en aparente estado inconveniente al promediar las horas 17:00 ingresaron al baño del ex edificio municipal, recomendando el inicio, prosecución y conclusión del proceso administrativo -interno- en su contra por la comisión de supuestas faltas y contravenciones al ordenamiento jurídico administrativo.

En ese sentido, la Autoridad Sumariante emitió en su contra, el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022 de 3 de marzo, por la supuesta contravención de lo establecido por los arts. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG) -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-; 13 del Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992
-Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública- modificado por el
DS 26237 de 29 de junio de 2001; 82 y 91 incs. a), j) y s) del Reglamento Interno de Personal del GAM de Uyuni. En la fecha indicada -3 de marzo de 2022- fue notificada personalmente con dicho Auto de Apertura, pretendiendo ejercer su derecho a la defensa dentro del marco de un debido proceso, para demostrar que no incurrió en ninguna falta o contravención administrativa; sin embargo, sin que el citado proceso hubiera concluido con una resolución firme que establezca su responsabilidad funcionaria, el 9 de marzo de 2022, el Alcalde accionado emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni, dirigida a su persona, por la comisión de contravenciones y vulneraciones al ordenamiento jurídico administrativo municipal como funcionaria pública; siendo notificada con dicho Memorándum el 14 del referido mes y año.

Contra esa injusta determinación, interpuso recurso de revocatoria, emitiéndose respuesta a dicho recurso Mediante CITE: OF/GAMU/DESP/MAE 383/2022 de 4 de abril, por el cual el Alcalde accionado ratificó el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, señalando que el mismo estableció causales de destitución; es decir, que el motivo de su destitución se debe a que incurrió en una falta o contravención administrativa el 18 de febrero de 2022 y que desembocó en una sanción de destitución. Notificada con esa determinación, planteó recurso jerárquico, que mereció la respuesta a ese medio de impugnación a través del CITE: OF/GAMU/DESP/MAE 413/2022 de 14 de abril, mediante el cual la indicada autoridad municipal, confirmó la “resolución” del recurso de revocatoria, indicando que del análisis de las normas del Estatuto del Funcionario Público se infería que su persona al tener la calidad de funcionaria pública de libre nombramiento y/o provisional por ser de cargo jerárquico y de confianza, no se encontraba comprendida dentro de la carrera administrativa; por lo que, no tenía derecho a la impugnación de su destitución, por ser el cargo también de libre remoción, siendo una facultad privativa de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) esa decisión.

Si bien se aperturó un proceso administrativo interno en su contra, de manera ilegal y presionado por movilizaciones sociales, estando en plena tramitación y sin esperar la conclusión de ese proceso con una resolución sancionatoria ejecutoriada, y sin haberse comprobado la comisión de una falta o contravención cometida por su persona que genere una responsabilidad administrativa, el 9 de marzo de 2022, el Alcalde accionado -de manera directa- emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución del cargo que desempeñaba, por contravenciones y vulneraciones a normas que rigen la administración municipal, siendo ese extremo el acto ilegal impugnado por la vía constitucional.

Se vulneró el derecho al debido proceso administrativo y a contar con un juicio previo antes de su destitución, conforme lo establecen la Ley de Administración y Control Gubernamentales y los DDSS 23318-A y 26237, más aun si ya tenía aperturado un proceso administrativo interno en su contra. Y si bien el art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, establece que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a impugnar las decisiones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; a quienes simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de alguna falta y tampoco se les iniciará proceso administrativo interno; sin embargo, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, si para su retiro se invocare una causal de destitución, ello conlleva a la realización de un proceso previo a objeto de demostrar esa causal y donde el afectado ejerza su defensa y en su caso el derecho a la impugnación del acto administrativo; no pudiendo ser sancionado sin haber sido previamente escuchado y juzgado en juicio. En ese sentido, su destitución no fue por la libertad de remoción, al ser su condición de funcionaria provisoria; sino por supuestas transgresiones al ordenamiento administrativo.

La emisión -directa- del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 le coartó la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa y de hacer uso de todos los mecanismos y recursos legales, impidiendo que pueda demostrar su inocencia frente a las acusaciones de haber incurrido en alguna infracción o contravención administrativa, el 18 de febrero de 2022; puesto que, antes de sustanciarse y resolverse el proceso administrativo interno iniciado en su contra, sin esperar su culminación fue destituida del cargo que ocupaba, sin haberse comprobado su responsabilidad por la función pública, dejándola en absoluta indefensión, ni ser escuchada y presentar pruebas para desvirtuar la acusación administrativa.

Se vulneró el derecho a la presunción de inocencia, ya que al haberse iniciado un proceso administrativo interno en su contra, correspondía su sustanciación hasta la obtención de una resolución de carácter definitivo con calidad de cosa juzgada y en caso de emitirse una resolución sancionatoria disponer la sanción administrativa de destitución del cargo que desempeñaba; empero, de manera arbitraria e ilegal, presumiéndose su culpabilidad el Alcalde accionado emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, sin respetar el derecho aludido y sin haberse comprobado su responsabilidad por la función pública, anticipándose a emitir una sanción en su contra, sin que el referido proceso haya culminado de acuerdo a la Certificación CITE: GAMU/OEM/DJ/0081/2022 de 25 de abril; es decir, hasta la fecha no se tiene emitida ninguna resolución sancionatoria.

Finalmente se aclaró que no existió presión de organizaciones sociales para la emisión del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución, siendo ello un dato erróneo; por lo que, no se deberá tomar en cuenta ese aspecto.  

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a un juicio previo, a la defensa y a la presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 115.II, 116.I, 117.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia: a) Se deje sin efecto el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni, disponiéndose su inmediata reincorporación al citado cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación; y, b) Se disponga la cancelación de sus haberes devengados desde su destitución ilegal de 9 de marzo de 2022 hasta el momento de su efectiva reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 92 a 96, presentes la peticionante de tutela asistida por su abogado y el representante legal del Alcalde accionado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado ratificó el contenido íntegro del memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando en audiencia señaló que: 1) En el informe presentado por el Alcalde accionado se indica que no tendría derecho a impugnar las decisiones administrativas relativas a la destitución del cargo que ocupaba, ni tendrían una normativa para que la puedan destituir; empero, no toma en cuenta la jurisprudencia contenida en la “SC 1843/2003” y la “SCP 0993/2021-S3”, que indica que cuando se invoquen causales -de despido- del funcionario provisorio, deben ser sometidas a un debido proceso; 2) Se indica que de conformidad a lo establecido por el art. 7 del EFP, no podría impugnar las resoluciones administrativas; sin embargo, la
“SCP 1009/2013”, determinó que cuando los funcionarios provisorios son desvinculados de su fuente laboral por un supuesto mal desempeño funcionario, se le debe aplicar las reglas del debido proceso, con el desarrollo de un proceso previo; 3) Al presentar los recursos legales contra el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución, se agotó la vía administrativa y por consiguiente -se dio cumplimiento- al principio de subsidiariedad; y, 4) Al encontrarse vigente el proceso administrativo interno iniciado en su contra, se pretende que se le permita a la Autoridad Sumariante que culmine el mismo y determine si hubo o no contravenciones, y/o se le exima de responsabilidad.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Eusebio López Martínez, Alcalde del GAM de Uyuni  del departamento de Potosí, mediante informe escrito cursante de fs. 54 a 55 vta., y en audiencia, manifestó que: i) Se designó a la impetrante de tutela en el cargo de Asesora General del GAM de Uyuni, en calidad de funcionaria pública de libre nombramiento (funcionaria provisoria), mediante Memorándum 0020/21, según lo previsto por el art. 5 inc. c) del EFP; ii) Si bien en el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, por el cual, se destituye a la peticionante de tutela, se establecen causales de destitución al indicar de manera textual: “Considerando los hechos suscitados en fecha 18 de febrero del presente año en el ex edificio Municipal, contravenciones y vulneraciones a las normas que rigen la administración municipal…” (sic); sin embargo, según el Estatuto del Funcionario Público, al tener la calidad de funcionaria pública de libre nombramiento y/o provisoria por ser su cargo jerárquico y de confianza, no se encuentra comprendida dentro de la carrera administrativa; por lo que, no tiene el derecho a la impugnación de su destitución por ser un cargo también de libre remoción; iii) Es una facultad privativa de la MAE la decisión del cese de funciones mediante memorándum de agradecimiento, por ello no es necesario incluso ni establecer las causales de su desvinculación en el Memorándum de destitución;
iv) Por lo expuesto, se puede verificar que el referido Memorándum de destitución es legal; y, v) De la revisión de la acción de amparo constitucional, no se advierten actos ilegales u omisiones indebidas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos de la accionante que establezcan connotación constitucional relacionada con la vulneración del derecho al debido proceso, ya que se ejerció la facultad de destitución por ser una funcionaria de libre nombramiento, provisoria y de libre remoción; como tampoco se lesionó el derecho a la presunción de inocencia, por el ejercicio de la facultad privativa de la MAE. Por lo expuesto, solicita se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Primero de Uyuni del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02/2022 de 20 de mayo, cursante de fs. 96 a 106 vta., concedió en parte la tutela impetrada, dejando sin efecto el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución de la impetrante de tutela, emitido por el Alcalde accionado, mientras concluya el proceso “previo” administrativo -interno- por la presunta contravención a las normas que rigen la administración municipal conforme lo alegado en dicho Memorándum; y, denegar la tutela solicitada con relación a la -solicitud de- cancelación de los haberes devengados desde el momento de su destitución de 9 de marzo de 2022 hasta el momento de su reincorporación, tomando en cuenta la calidad de funcionaria provisoria que no goza de inamovilidad y estabilidad laboral. En ese sentido, al dejar sin efecto el citado Memorándum, se dispone que a partir de la notificación con la presente Resolución, se proceda a la reincorporación a su fuente laboral conforme se dispuso mientras concluya el proceso administrativo en el cual se brinden todas las garantías de debido proceso y una vez concluido, la MAE emitirá si corresponde la permanencia o cesación de sus funciones; decisiones asumidas, bajo los siguientes fundamentos: a) Teniendo en cuenta lo establecido por la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 0257/2011-R de 16 de marzo, que hace referencia a sus similares SSCC 1068/2004-R, 0218/2007-R y 2807/2010-R, si bien los funcionarios provisorios no gozan de los mismos derechos que los funcionarios de carrera; sin embargo, estos tienen derecho a un proceso previo en el caso de que se les atribuya la comisión de una falta en el ejercicio de sus funciones; b) Cuando la causa de desvinculación laboral de un funcionario provisorio se deba a infracciones cometidas dentro del ejercicio de sus funciones, previamente a su retiro se le debe iniciar un proceso; puesto que, nadie puede ser sancionado sin haber sido previamente escuchado y juzgado en juicio; c) Se denuncia la vulneración de derechos por la emisión del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución sin un proceso previo; es decir, sin haber concluido con una resolución firme el proceso administrativo interno iniciado con anterioridad en su contra; d) Dicho Memorándum es producto de hechos suscitados el 18 de febrero de 2022, en el cual se alegan contravenciones y vulneraciones a las normas que rigen la administración municipal; e) La regla de que para los funcionarios provisorios no es necesario el inicio de un proceso administrativo -para su destitución- ni tampoco la invocación de la comisión de alguna falta, pudiendo simplemente comunicarles el cese -de sus funciones- o la remoción del cargo que ejerce; encuentra su excepción si al momento de expedirse el memorándum de desvinculación la MAE atribuye la comisión de supuestas faltas; frente a lo cual si tienen derecho a un debido proceso y a un juicio previo para ser oído y presentar sus descargos respecto a los hechos acusados que motivaron su destitución; f) El 3 de marzo de 2022, se inició un proceso administrativo interno en contra de la peticionante de tutela por los hechos ocurridos el 18 de febrero de igual año, con cuyo Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022, fue notificada el 3 de marzo de 2022, situación que se refleja en la Certificación CITE: GAMU/OEM/DJ/ 0081/2022, emitida por la Autoridad Sumariante del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, quien refiere que efectivamente se emitió dicho Auto de Apertura en su contra; sin embargo, no se señaló que el mismo hubiere concluido; y de manera posterior, el 9 del citado mes y año, se emitió el Memorándum de destitución hoy impugnado, en el que se hizo referencia a la existencia de contravenciones y vulneraciones, siendo desvinculada sin un juicio previo y sin que hubiera fenecido el mencionado proceso con una resolución que establezca que ejerció su defensa y aportó sus descargos; g) Debido a los recursos de revocatoria y jerárquico planteados por la accionante frente a su destitución, se argumentó en las Resoluciones que los resolvieron, que al ser una funcionaria provisoria de libre nombramiento, y por ser su cargo jerárquico y de confianza, no se encontraba comprendida dentro de la carrera administrativa y por ello no tenía derecho a la impugnación de su destitución; sin embargo, esas Resoluciones no consideraron la excepción, en caso de que se establezca alguna causal para su remoción, conforme lo determinó las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “0466/2017-S2” y “993/2021-S3”; y, h) Al establecerse la presunta comisión de faltas y contravenciones, la impetrante de tutela debió ser sometida a un juicio previo; y pese a haberse iniciado un proceso anterior, el mismo no concluyó con una Resolución firme, situaciones que lesionaron sus derechos invocados.