SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0725/2023-S3

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso,  a un juicio previo, a la defensa y a la presunción de inocencia; toda vez que, al ser detectada en estado inconveniente el 18 de febrero de 2022, en horario de trabajo en el ex edificio municipal, por instrucciones del Alcalde accionado, la Autoridad Sumariante emitió el respectivo Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022, en su contra con el que fue notificada personalmente; y sin que dicho proceso hubiera concluido con una resolución firme que establezca su responsabilidad funcionaria, el citado Alcalde de manera directa emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 -ahora impugnado-, por el cual, la destituyó del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, alegando los hechos referidos suscitados el 18 de febrero de 2022, la comisión de contravenciones y vulneraciones al ordenamiento jurídico administrativo como funcionaria pública; y pese a la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico se estableció que al tener la calidad de funcionaria pública de libre nombramiento y/o provisoria, no tenía derecho a la impugnación de su destitución, por ser el cargo también de libre remoción; decisión que no consideró que al invocarse una causal para su destitución, debía realizarse un proceso previo para demostrar esa causal, donde podía ejercer su derecho a la defensa y en su caso a la impugnación, ya que no puede ser sancionada sin haber sido previamente escuchada y juzgada en juicio.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto; señaló que: «El art. 233 de la CPE, establece que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”» (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso, a un juicio previo, a la defensa y a la presunción de inocencia; toda vez que, al ser detectada en estado inconveniente el 18 de febrero de 2022, en horario de trabajo en el ex edificio municipal, por instrucciones del Alcalde accionado, la Autoridad Sumariante emitió el respectivo Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022 de 3 de marzo en su contra con el que fue notificada personalmente; y sin que dicho proceso hubiera concluido con una resolución firme que establezca su responsabilidad funcionaria, el citado Alcalde de manera directa emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de 9 de marzo -ahora impugnado-, por el cual, la destituyó del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, alegando los referidos hechos suscitados el 18 de febrero de 2022, la comisión de contravenciones y vulneraciones al ordenamiento jurídico administrativo como funcionaria pública; y pese a la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, se estableció que al tener la calidad de funcionaria pública de libre nombramiento y/o provisoria, no tenía derecho a la impugnación de su destitución, por ser el cargo también de libre remoción; decisión que no consideró que al invocarse una causal para su destitución, debía realizarse un proceso previo para demostrar esa causal, donde podía ejercer su derecho a la defensa y en su caso a la impugnación, ya que no puede ser sancionada sin haber sido previamente escuchada y juzgada en juicio.

De la revisión de antecedentes, se advierte que a través del Memorándum 0020/21 de 17 de mayo de 2021, emitido por Eusebio López Martínez, Alcalde del GAM de Uyuni del departamento de Potosí -hoy accionado-, designó a la accionante como Asesora General del GAM de Uyuni del citado departamento (Conclusión II.1).

Luego, a raíz de la Hoja de Ruta 1417 de 22 de febrero de 2022, emitida por el Alcalde accionado y en atención al Informe RR.HH. G.A.M.U. 006/2022 de 21 del mismo mes, emitida por Cintia López Flores, Responsable de RR.HH. del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, quien señaló que debido a que el 18 del citado mes y año, la impetrante de tutela y “Juan Manuel Molina”, ambos servidores públicos, en aparente estado inconveniente, al promediar horas 17:00, ingresaron al baño ubicado en el ex edifico municipal; recomendó que de oficio se inicie, prosiga y concluya el proceso administrativo en contra de los indicados servidores infractores del hecho mencionado; en ese sentido, la Autoridad Sumariante del GAM de Uyuni del referido departamento, emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022, disponiendo la apertura de proceso administrativo de oficio contra la peticionante de tutela, por la supuesta contravención de lo establecido por los arts. 29 de la LACG; 13 del DS 23318-A modificado por el DS 26237; y, 82 y 91 incs. a), j) y s) del Reglamento Interno de Personal del GAM de Uyuni; determinación con la cual fue notificada personalmente el 3 de marzo de 2022 (Conclusión II.2).

Después de lo señalado, el Alcalde accionado a través del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, dispuso la destitución de la accionante del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, alegando como causales de esa determinación, los hechos suscitados el 18 de febrero de 2022 en el ex edificio municipal, las contravenciones y vulneraciones a las normas que rigen la administración municipal; decisión con la cual fue notificada el 14 de marzo del citado año (Conclusión II.3); interponiendo en su contra el recurso de revocatoria, que motivó la emisión de respuesta a ese recurso mediante CITE: OF/GAMU/DESP/MAE 383/2022 de 4 de abril, por el cual, se ratificó el Memorándum impugnado (Conclusión II.4); contra esta determinación interpuso recurso jerárquico que fue resuelto por nota de respuesta CITE: OF/GAMU/DESP/MAE 413/2022 de 14 del citado mes, mediante la cual se confirmó la “Resolución” del recurso de revocatoria recurrida (Conclusión II.5).

Establecidos los antecedentes procesales, de la problemática precisada en la presente acción de amparo constitucional y del petitorio expuesto en la misma, se advierte que la impetrante de tutela identifica como el acto lesivo de sus derechos, a la emisión por parte del Alcalde accionado, del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 de destitución del cargo que desempeñaba de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí; y pese a los resultados desfavorables obtenidos en los recursos de revocatoria y jerárquico planteados, no expresa un cuestionamiento específico sobre los mismos; centrando su petitorio en dejar sin efecto el referido Memorándum de destitución, a objeto de ser reincorporada al cargo que desempeñaba antes de ser desvinculada laboralmente; en tal sentido, considerando los extremos expuestos, el análisis se circunscribirá a la pretensión buscada con la interposición de la presente acción de defensa.

Al respecto, la peticionante de tutela refiere que pese a instaurarse un proceso administrativo interno en su contra y sin que el mismo hubiera concluido con una resolución sancionatoria ejecutoriada que establezca su responsabilidad, el Alcalde accionado directamente emitió el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, destituyéndola del cargo que desempeñaba, con base en los hechos suscitados el 18 de febrero de 2022, en el ex edificio municipal, las contravenciones y vulneraciones al ordenamiento jurídico administrativo -cometidas- como funcionaria pública; en ese sentido, considera que al invocarse una causal en el referido Memorándum para disponer su destitución, debía realizarse un proceso previo para demostrarse la misma, ya que no podía ser sancionada sin haber sido previamente escuchada y juzgada en juicio.

Ahora bien, en cuanto al retiro o destitución de los funcionarios provisorios, condición a la cual reconoce pertenecer dicha accionante (fs. 35 vta. y 48), la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, a tiempo de hacer una diferenciación y distinción entre los servidores públicos inmersos en la carrera administrativa y los provisorios, se reconoció a los primeros, dos facultades; la primera, relacionada con la posibilidad de impugnar las determinaciones relativas a su ingreso, promoción, destitución o desvinculación, o aquellos que deriven de procesos disciplinarios, conforme lo estipulado por el art 7.II inc. c) del EFP y sus Reglamentos; en cambio, los servidores públicos provisorios no pueden impugnar las resoluciones que conlleven su desvinculación o remoción, estando restringida esta facultad pese a gozar de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I del EFP. La segunda, referida a que al servidor público de carrera se le debe especificar la falta administrativa o disciplinaria por la cual es destituido de su fuente laboral, previo el inicio de un proceso administrativo interno; a diferencia de los servidores públicos provisorios, a quienes simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta; por lo que, tampoco se les iniciará proceso administrativo interno; sin embargo, en dicha jurisprudencia también se estableció que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar esa causal, donde el afectado ejerza su derecho a la defensa en el marco de un debido proceso, y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo.

Bajo ese contexto jurisprudencial, de la revisión del Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022 que motivó la desvinculación de la accionante de su fuente laboral y que se identifica como el acto lesivo ahora denunciado, se tiene que en el mismo, el Alcalde accionado especificó que la destitución del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí, se produjo en consideración a los hechos suscitados el 18 de febrero de 2022 en el ex edificio municipal, las contravenciones y vulneraciones a las normas que rigen la administración municipal por parte de la impetrante de tutela.

De lo señalado, se advierte que el indicado Alcalde municipal invocó  causales para destituir a la peticionante de tutela de su fuente laboral, situación que fue expresamente reconocida por dicha autoridad en sus informes oral y escrito que fue expuesto y leído, respectivamente, en audiencia de consideración de la presente acción de defensa; por lo que, en aplicación de la jurisprudencia mencionada en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, necesariamente debió instaurarse un proceso interno previo en su contra, en el marco del debido proceso y en el que tenga la posibilidad de presentar pruebas para desvirtuar los hechos que se le endilgan, ejercer su derecho a la defensa y a impugnar en caso de que la Resolución que se emita sea desfavorable. Aspecto que en el presente caso, se vio reflejado en el proceso administrativo interno iniciado de oficio en su contra, en el cual la accionante fue notificada personalmente con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno GAMU/PAI/ 002/2022 y que no fue concluido por la destitución directa dispuesta por el Alcalde accionado.

Por lo expuesto, al ser evidente que el Alcalde accionado invocó causales de destitución en el Memorándum G.A.M.U.-M.A.E 017/2022, y conforme a ello de manera arbitraria procedió directamente a la desvinculación de la accionante del cargo de Asesora General del GAM de Uyuni del departamento de Potosí que ocupaba, sin la realización de un proceso previo como exige la jurisprudencia antes mencionada y que concluya con una resolución firme, se advierte la vulneración de sus derechos al debido proceso y a un juicio previo, a la defensa y a la presunción de inocencia; motivo por el cual corresponde conceder la tutela impetrada de manera provisional, dejando sin efecto el citado Memorándum de destitución, debiendo ser reincorporada a su fuente laboral en el cargo que desempeñaba antes de su desvinculación; pudiendo la entidad municipal, si considera conveniente, proseguir con el desarrollo del proceso administrativo interno iniciado en su contra.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de cancelación de haberes devengados, la SCP 0607/2020-S3 de 28 de septiembre, haciendo mención a lo determinado por la SCP 0115/2018-S1 de 16 de abril, indicó que cuando en las acciones tutelares se solicita el pago de salarios devengados: “…no se cuenta con los mecanismos que permitan al Tribunal Constitucional Plurinacional, calificar o cuantificar el monto a ser pagado por salarios devengados y/o otros beneficios sociales, que inexcusablemente deberán ser determinados en la vía administrativa o judicial. Al respecto, la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, estableció que: ‘No obstante sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”’ (las negrillas nos pertenecen).

Bajo ese contexto jurisprudencial, no corresponde dar curso a la solicitud de pago de los haberes adeudados, debiendo la impetrante de tutela observar la línea jurisprudencial emitida al respecto.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta.