SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0785/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 7 y 19, ambos de abril de 2022 cursantes de       fs. 48 a 58; y, 65 a 68, el accionante manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público -a instancia de la Dirección General de Sustancias Controladas dependiente del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, del Ministerio de Gobierno, hoy tercera interesada- en su contra por la comisión del delito de concusión, concluida la etapa preparatoria se presentó acusación fiscal, iniciándose el juicio oral, que concluyó con Sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo -de la Capital del departamento de Chuquisaca-, contra la cual formuló recurso de apelación restringida, que recayó en la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia del referido departamento, instancia que luego de observar formalidades, emitió el Auto de Vista 272/2018 de 14 de septiembre, del cual nunca tuvo conocimiento, sino hasta que se anotició mucho tiempo después de que los antecedentes habían sido remitidos a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ante la cual presentó excepción de extinción de la acción penal, que demoró aproximadamente un año en ser resuelta; posteriormente, el 8 de octubre de 2019, interpuso incidente de nulidad por defectos absolutos -incidente de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación-, sin tener respuesta alguna, para cuatro meses después, el 20 de febrero de 2020, ser notificado con el decreto de 9 de octubre de 2019, que señala: “...estese al Auto Supremo No. 938/2019-R de fecha octubre 15” (sic); seguidamente, remitidos -devueltos- los antecedentes a la indicada Sala Penal -Segunda- del Tribunal Departamental de Justicia y al no haber sido atendido por el Tribunal Supremo de Justicia, decidió presentar una vez más el referido incidente, al no existir ninguna otra posibilidad o instancia más a la cual acudir, mismo que fue rechazado in limine con el argumento de que ya existía un Auto Supremo que había puesto fin al proceso.

Así, ante esta situación presentó una -anterior- acción de amparo constitucional alegando que, los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia incurrieron en la vulneración de sus derechos, al existir incongruencia en las fechas de sus pronunciamientos, siendo la misma concedida por Resolución 111/2020 de 12 de noviembre, dejando sin efecto la providencia de 9 de octubre de 2019, el Auto Supremo (AS) 938/2019-RA de 15 de octubre y todas las demás determinaciones, “...ordenando se pronuncie con la resolución que corresponda ante la petición de memorial de fecha octubre 8 de 2019” (sic); ante ello, se emitió AS 755/2020 de 4 de diciembre, indicando que el defecto procesal se produjo en la Sala Penal -Segunda- del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, correspondiendo acudir a esa instancia, determinación contra la que interpuso “recurso de apelación”, siendo respondido en sentido de que no existe instancia superior para resolverlo; por lo que, recurrió ante la indicada Sala Penal donde se produjo el defecto procesal, pidiendo su tramitación, siendo rechazada inicialmente por decreto de 6 de julio de 2021; pero, ante la reposición que formuló, se emitió Auto 262/2021 de 16 de julio, declarando ha lugar dicho recurso, disponiendo: “…Admitida en cuanto hubiere lugar en derecho el incidente de actividad procesal defectuosa por nulidad de notificación planteada por Nelson Arancibia Amador, previamente a señalar audiencia de consideración del incidente que corresponde en mérito a lo establecido en el Art. 314 del CPP, por secretaría ofíciese a la Sala Penal del Tribunal Supremo a efectos que remita el expediente correspondiente al proceso penal (...) con el fin de resolver la petición del impetrante. Cumplido con lo requerido precedentemente, ingrese a despacho para señalar audiencia para considerar el presente incidente” (sic), remitiéndose el oficio dispuesto, el cual fue recibido el 16 de agosto del mismo año, data en la que casualmente la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia pronunció el AS 440/2021-RA, que le fue notificado -se entiende al hoy accionante- el 2 de septiembre del mismo año.

Continúa refiriendo que, ante el señalado Auto Supremo solicitó corrección procesal; dado que la Sala Penal -Segunda- del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca requirió la remisión del expediente; pero fue rechazada por decreto de 3 de septiembre de 2021, con el argumento de que se emitieron los Autos Supremos en cumplimiento a la Resolución 111/2020 y que esté a los datos del proceso.

Posteriormente, se remitieron los antecedentes de la causa penal conjuntamente el antes señalado AS 440/2021-RA a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, pronunciando por José Manuel Gutiérrez Velásquez y Jaime René Conde Andrade, Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera, respectivamente, -hoy accionados-, el Auto 300/2021 de 22 de septiembre, que en su parte dispositiva, contradictoriamente rechazó in limine el incidente interpuesto, determinación contra la cual presentó recurso de apelación incidental conforme a procedimiento, que mereció decreto de 5 de octubre de 2021, por el que no se admitió dicha impugnación.

Enfatiza como actos ilegales expresamente descritos: a) La notificación de 17 de septiembre de 2018 con el Auto de Vista 272/2018, realizada a sabiendas de que su abogado había renunciado su patrocinio y defensa retirando el domicilio procesal; por lo que, la comunicación debió efectuarse en su domicilio real, toda vez que, se encontraba con medida cautelar -personal- de detención domiciliaria; y más importante aún, porque su abogado patrocinante había presentado denuncia penal en su contra, aspecto comunicado al Tribunal de alzada que inclusive tuvo presente la renuncia de su defensor; aspectos que le imposibilitaban tener cualquier información sobre los actuados, y menos sobre la decisión asumida con relación al recurso de apelación restringida, lo cual confirma la ilegalidad del acto de notificación; por cuanto, no se verificó si las partes habían sido legalmente notificadas antes de remitir el expediente al Tribunal Supremo de Justicia, dejándosele en indefensión; así también, la Sala Penal del mencionado Tribunal emitió el AS 440/2021-RA, conociendo que se había admitido el incidente de nulidad de notificación -de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación que formuló-, el cual no se le notificó sino hasta quince días después; b) El decreto de 3 de septiembre del mismo año; toda vez que, habiendo solicitado corrección procesal, porque estaba pendiente de tramitación el referido incidente admitido -por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca-, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia no respondió conforme a derecho, remitiendo inmediatamente los antecedentes, provocando una actividad procesal defectuosa; c) El Auto 300/2021; toda vez que, los Vocales accionados, pese a que se habían admitido el indicado incidente, modificaron esta determinación, cuando debieron tramitar el mismo conforme a procedimiento; pero contradictoriamente, determinaron rechazarlo in limine contrariando incluso el art. 315.II del Código de Procedimiento Penal (CPP) -modificado por la Ley de Abreviación procesal Penal y de Fortalecimiento de la lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres, Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, cuando la admisibilidad fue superada por el Auto 262/2021, que admitió el incidente, siendo una determinación extemporánea y sin justificación alguna al no existir causal de rechazo; y, d) El decreto de 5 de octubre del mismo año, por el que la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, rechazó el recurso de apelación incidental que le reconoce el procedimiento penal, evidenciándose una vez más la negativa del sistema penal de ingresar al fondo del defecto absoluto incoado, pese a que el mismo fue provocado en instancia de alzada.

Afirma que, los Vocales accionados y los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a su turno, en los identificados actos ilegales y arbitrarios asumieron criterios restrictivos y erróneos, soslayando e impidiendo que se ingrese a resolver el fondo de la nulidad -de notificación- por defectos absolutos, pese haberse admitido, no dándole el trámite pertinente, y tenerle condenado sin la posibilidad de defenderse en casación; cuando además, los referidos Magistrados como máximas autoridades del Órgano Judicial, se constituyen en los garantes de los derechos de la jurisdicción ordinaria, no pudiéndose limitar a convalidar actos vulneradores so pretexto de formalidades en un proceso penal, que se rige por el Código de Procedimiento Penal y las modificaciones de la Ley 1173, considerando los arts. 44 y 167 de dicho cuerpo normativo.

I.1.2. Derechos, principios y garantía supuestamente vulnerados

El accionante alega la lesión de sus derechos al debido proceso en sus elementos de impugnación -invocado también como garantía-, doble instancia, defensa, congruencia, fundamentación y motivación; y, a la tutela judicial efectiva en su vertiente de “…acceso a un recurso sencillo y efectivo…” (sic); así como, a los principios de verdad material, pro actione y pro homine; citando al efecto los arts. 1, 8, 9, 13, 115, 117.I, 119.II, 178, 180, 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH);  8.2.h), 25 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo el restablecimiento de sus derechos al debido proceso y la tutela judicial efectiva lesionados a consecuencia de los actos arbitrarios realizados; y: 1) Se deje sin efecto el AS 440/2021-RA, el decreto de 3 de septiembre, el Auto 300/2021 y el decreto de 5 de octubre, todos de 2021, suscritos por los Magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia y los Vocales ahora accionados -respectivamente-, sea inclusive hasta notificación practicada el 17 de septiembre -de 2018- con el Auto de Vista 272/2018 y se ordene se practique una nueva conforme a derecho, en resguardo de los derechos reclamados; 2) Para el caso que se determine no ingresar hasta la notificación, se dejen si efectos las señaladas resoluciones y decretos,  y se “...ordene a la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca Admitido el Incidente de defecto Absoluto en observancia de los principios pro actione, pro homine vinculados a la verdad material tramite el mismo e ingrese a resolver en el fondo todas las irregularidades insalvables denuncias en los motivos de la impugnación realizada por mi mandante” (sic); y, 3) Se disponga la condenación de costas y costos con cargo a las autoridades judiciales accionadas.

En audiencia impetró, en relación a la SCP 0492/2021-S3 de 13 de agosto, se remitan antecedentes nuevamente -a la Sala Penal- del Tribunal Supremo de Justicia y no se resuelva nada, mientras no se trámite el incidente de actividad procesal defectuosa -incidente de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación-.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 22 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 96 a 107; presente el accionante asistido de su abogado; y, ausentes los Vocales accionados, el tercero interesado y el representante del Ministerio Público, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de defensa; ampliando en audiencia y en réplica al informe presentado por los Vocales accionados, señaló que: i) Con el Auto de Vista que resolvió la apelación restringida no fue notificado en su domicilio real, sino en el procesal, pese al conocimiento de la renuncia de su abogado patrocinante; ii) Los Vocales accionados en el análisis que efectuaron advirtieron que formuló excepción de extinción de la acción penal por la duración máxima del proceso y señalaron que en ese momento debió activar los mecanismos y reclamos oportunamente, pero debieron examinar si la defensa fue o no efectiva antes de cuestionar si lo que hizo estaba bien; iii) No está imposibilitado de activar el incidente -de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación- como lo hizo, porque es otro mecanismo de defensa; y, iv) En la primera acción de amparo constitucional que interpuso se emitió la SCP 0492/”2020” -lo correcto es 2021-, que específicamente establece que se deje sin efecto los actuados y ordenó al Tribunal Supremo de Justicia que tramite el referido incidente.

Ante las interrogantes de los Vocales integrantes de la Sala Constitucional, refirió que: a) Cuando ingresó el expediente a Despacho en el Tribunal Supremo de Justicia, en cumplimiento a la Resolución 111/2020 se emitió el AS 755/2020; pero no tramitaron el incidente; toda vez que, directamente señalaron que debía ser presentado ante la Sala Penal que cometió el defecto, por eso se volvió a activar este mecanismo en la Sala Penal Segunda -del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca-; b) El procedimiento establece que se solicite el cumplimiento de una acción tutelar, pero no existía Sentencia Constitucional          -Plurinacional- con cosa juzgada; por ello es que, se activó el mecanismo que directamente pueda ser reconsiderado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, pero no lo hizo, ni tampoco por la antes referida Sala Penal Segunda del citado Tribunal Departamental; c) Prevalecería la tutela concedida -en la primera acción de amparo constitucional-; pero, no existía una determinación firme;        d) Según la SCP 0492/2021-S3, el incidente debería ser tramitado por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, misma que no solo confirmó la tutela concedida, sino que, aclaró el trámite que se tiene que seguir, pero estos alcances no se conocían porque aún no había sido pronunciada; e) La indicada Resolución 111/2020 “...ha anulado el auto supremo para que el tribunal supremo emita un nuevo auto supremo...” (sic), y en el fallo constitucional referido se dispuso la consideración y resolución del incidente de actividad procesal defectuosa planteado y se anuló obrados hasta el 8 de octubre de 2019, data de la presentación de dicho incidente ante -la Sala Penal- del Tribunal Supremo de Justicia; y, f) La petición sería modificada en torno al indicado fallo constitucional, para que se remitan antecedentes nuevamente -a la Sala Penal- del Tribunal Supremo de Justicia y no se resuelva nada, mientras no se tramite el referido incidente.

I.2.2. Informe de la parte accionada

José Manuel Gutiérrez Velásquez y Jaime René Conde Andrade, Vocales de la Sala Penal Segunda y Primera, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por informe escrito cursante de fs. 82 a 90, solicitaron se deniegue la tutela, refiriendo que: 1) El accionante pretende convertir a la acción de amparo constitucional en una nueva instancia ordinaria, lo cual está vedado, así se tiene de la SCP 0407/2014 de 25 de febrero; 2) Se reclaman dos actuaciones de la Sala Penal Segunda, el Auto 300/2021, en el que se ha determinado el rechazo in límine de un incidente de actividad procesal defectuosa, aludiendo que el Auto 262/2021, habría dado admisión al incidente; sobre el particular, el Tribunal Supremo de Justicia, estableció que las resoluciones emitidas en incidentes ante las Salas Penales no tienen trámite ante dicho Tribunal; es decir, que el reclamo carece de relevancia constitucional porque no puede cambiar la situación jurídica del hoy accionante; puesto que, el fondo de la cuestión observada es que no se le hubiese notificado de manera personal o en su domicilio real; 3) El impetrante de tutela no señaló que al momento de formular el incidente de nulidad de notificación -incidente de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación- el expediente se encontraba en el Tribunal de origen, por lo que no se podía tomar ninguna determinación de fondo al carecer de los elementos que permitan resolver la cuestión aludida; 4) El Auto 262/2021 resolvió el recurso de reposición formulado por el hoy peticionante de tutela; por ende, en ese momento no era posible pronunciarse sobre el rechazo in limine; 5) Se consideraron dos aspectos respecto al incidente planteado, el largo “periplo” procesal y los actuados realizados en sede casacional, que les eran desconocidos y en base a los cuales se estableció que había sido presentado fuera de plazo; 6) También se analizó que el hoy impetrante de tutela, con carácter previo a formular el antes indicado incidente, planteó la extinción de la acción penal por duración máxima del proceso, oportunidad en la cual no se efectuó ningún reclamo sobre notificaciones anteriores, menos con el Auto de Vista 272/2018; 7) Se razonó que, aunque el ahora peticionante de tutela se apersonó con otros abogados a asumir defensa, tenía la carga de constituir nuevo domicilio procesal, en tanto ello no ocurra, subsistía el último; 8) Se rechazó in limine la cuestión planteada esencialmente por la convalidación, considerando el art. 315.II del CPP                        -modificado por la Ley 1173- y a la SCP 0852/2020-S3 de 4 de diciembre, sobre cuyas reglas jurisprudenciales el accionante no ofreció ningún elemento en contrario; y, 9) Respecto a la recurribilidad material del fallo, se debe tener presente que si bien la regla general prevista en el art. 396.4 del CPP, establece que el Tribunal que emitió una resolución no puede pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, se debe considerar al AS 701/2014-RA de 1 de diciembre, conforme a lo cual, en el Auto 300/2021 se advirtió expresamente “‘...sin recurso ulterior...’”, sin que el hoy peticionante de tutela hubiese objetado tal determinación en concreto; por lo que, el reclamo carece de trascendencia o relevancia constitucional, pues en la eventualidad de remitirse el recurso de apelación incidental planteado a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, por seguridad jurídica es previsible que se declare sin competencia.

I.2.3. Participación del tercero interesado

Julio César Garnica, Responsable Departamental Chuquisaca, de la Dirección General de Sustancias Controladas, dependiente del Viceministerio de Defensa Social y Sustancias Controladas, del Ministerio de Gobierno, no remitió memorial alguno ni se hizo presente en audiencia pese a su notificación cursante a fs. 80.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Cristhian Wilgen Suárez Vargas, Fiscal de Materia, remitió escrito cursante a        fs. 93 solicitando que el acto procesal de consideración y resolución de la acción tutelar, sea desarrollado de manera presencial, solicitud que, en audiencia suspendida de 20 de mayo de 2022, no fue aceptada, no constando su concurrencia a la subsiguiente reprogramada.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 075/2022 de 22 de junio, cursante de fs. 108 a 112, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: i) El peticionante de tutela, en lugar de activar los mecanismos de cumplimiento de la tutela constitucional concedida como son las denuncias de incumplimiento, cumplimiento distorsionado o sobrecumplimiento, en el marco del art. 40.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), aduciendo que todavía no había una Sentencia Constitucional Plurinacional que ratificase o confirme la tutela concedida y olvidando que lo dispuesto por la jurisdicción constitucional es de cumplimiento obligatorio e inmediato, activó otros mecanismos ordinarios ajenos al dispuesto en la tutela constitucional, generando actuados ineficaces, a partir de los cuales una vez recibido el expediente de -la Sala Penal- del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca por Auto 300/2021 rechazó in limine el incidente de nulidad por defectos absolutos -incidente de actividad procesal defectuosa inconvalidable por nulidad de notificación- planteada, contra el cual interpuso recurso de impugnación que fue denegado, por lo que, formuló esta nueva acción tutelar; ii) El accionante en la errónea creencia de que la tutela constitucional debe contar con Sentencia Constitucional Plurinacional que la confirme, activó mecanismos no apropiados hasta llegar a esta acción de defensa; pero admite la existencia de la SCP 0492/2021-S3, que confirmó la tutela concedida a través de la Resolución 111/2020; circunstancia ante la cual, en caso de ingresar a considerar las denuncias planteadas dentro de esta acción de defensa, que son emergentes de una anterior acción tutelar, provocaría una mayor disfunción procesal, no deseada por el sistema normativo mucho menos por la jurisdicción constitucional, al poderse generar situaciones que pueden ir por cuerda separada y derivar inclusive en la inejecutabilidad de las decisiones que pueda asumir la jurisdicción constitucional y la penal; iii) Se debe tener en cuenta que, como efecto de la tutela constitucional, se emitió el AS 755/2020 que dispone rechazar in limine el antes referido incidente formulado por el hoy accionante y señala que fue en la Sala Penal Segunda del referido Tribunal Departamental de Justicia que se generó el defecto absoluto, que derivó en el Auto 300/2021; y, iv) Siendo actuados que emergen de una anterior tutela constitucional, el planteamiento de esta acción de defensa se encuentra dentro de los supuestos de prohibición de activar una nueva para cuestionar decisiones o resoluciones emitidas por efecto de una anterior concesión de tutela, no pudiendo ser examinados de manera independiente, y si se consideraba que el indicado AS 755/2020 no cumplía con lo dispuesto o distorsionaba el sentido de la tutela concedida por la Resolución 111/2020, se debieron activar los mecanismos correspondientes para que el Juez o Tribunal que conoció primigeniamente la acción de defensa, evalúe y en su caso deje sin efecto dicho actuado y ordene el cumplimiento en la medida de los dispuesto.