SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0723/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 de enero y 3 de febrero de 2022, cursantes de fs. 44 a 55 y 66 a 73 vta., la accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por más de treinta años su persona desempeñó funciones en el BCB; en dicho contexto, el 30 de diciembre de 2003, la Superintendencia General de Servicio Civil emitió el Número de Funcionario de Carrera 2460-TA-0903; asimismo, el 19 de marzo de 2012, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, y el Viceministerio de Empleo, Servicio Civil y Cooperativas, le otorgó el número 2301904-CC, consignado en el Registro Único Estatal de la Servidora y Servidor Público (RUESS).

No obstante lo precedentemente explicado, a través de la Acción de Personal 1093/2021 de 12 de abril y la Nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-455 de igual fecha, el Gerente General del BCB -demandado-, agradeció sus servicios, señalando que tendría calidad de funcionaria provisoria; en consecuencia, el 1 de julio de ese año, reclamó el retiro discrecional del que fue objeto, dada su condición de funcionaria de carrera; en respuesta, por Nota BCB-GRH-DCR-CE-2021-232 de 13 de igual mes y año, el prenombrado ratificó su determinación y justificó su decisión, sosteniendo que su persona perdió la indicada condición, de acuerdo a lo previsto en la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020 y la Disposición Adicional Única del Decreto Supremo (DS) 4469 de 3 de marzo de 2021, en cuya aplicación se emitió la Acción de Personal 653/2021 de 5 del mismo mes, comunicándole tal aspecto, documento recepcionado y firmado sin observación; empero, esa autoridad no consideró que la carrera administrativa continúa vigente; toda vez que, el Estatuto del Funcionario Público no fue abrogado.

En ese orden fáctico, el “27” -lo correcto es 28- de julio de 2021, formuló recurso de revocatoria contra la Nota BCB-GRH-DCR-CE-2021-232; ante lo cual, por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-221 de 25 de agosto del referido año, el demandado expresó que, al constituirse en funcionaria provisoria, no gozaba del derecho a impugnar su desvinculación laboral, sin analizar el ámbito de validez temporal de la norma con base en la cual tomó esa determinación -Ley 1356-; por lo que, esa decisión resultó arbitraria, al no analizar que fue institucionalizada como funcionaria de carrera, gozando en consecuencia de inamovilidad y estabilidad laboral, los cuales son irrenunciables al tenor de lo dispuesto en el art. 47 de la Norma Suprema; razón por la cual, mediante memorial presentado el 9 de septiembre del indicado año, interpuso recurso jerárquico, pidiendo se revoquen totalmente los actos administrativos correspondientes y se deje sin efecto su desvinculación laboral, procediendo a su reincorporación; empero, por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262 de 27 del aludido mes y año, el demandado le reiteró la pérdida de su condición de carrera; razón por la cual, no podía impugnar su remoción, negándole de tal forma a tramitar dicho medio de impugnación y remitir antecedentes al superior en grado; por lo que, insistió con su pedido; empero, no obtuvo respuesta.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la transgresión de sus derechos a la salud, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la remuneración, al debido proceso en sus componentes de defensa e impugnación, a la tutela judicial efectiva y a la petición, citando al efecto los arts. 18, 24, 46, 48, 49, 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se le conceda tutela, ordenando: a) La anulación de las Acciones de Personal 653/2021 y 1093/2021, las Notas BCB-GRH-DCR-CI-2021-455 -de agradecimiento de servicios- y BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262 -respuesta al recurso jerárquico-; y, b) La reincorporación a su fuente laboral, más la liquidación de salarios, aguinaldos y derechos sociales devengados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 30 de marzo de 2022, según consta en acta cursante de fs. 273 a 284, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela por intermedio de su abogado, ratificó los términos de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos señaló que: 1) En la Acción Personal 653/2021, fue consignada como funcionaria provisoria, posteriormente con base en esa calificación, el demandado la desvinculó de forma injustificada de su fuente laboral, sin considerar su condición de funcionaria de carrera y que prestó servicios por más de treinta y cuatro años en el BCB; y, 2) Efectuado su reclamó; empero, el nombrado por Nota BCB-GRH-DCR-CE-2021-232, le indicó que la carrera administrativa fue suprimida en el marco de la Disposición Séptima de Ley 1356; habiendo formulado recurso de revocatoria, por Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-221, el aludido sostuvo que, al constituirse en funcionaria provisoria, no gozaba de los derechos de impugnar su desvinculación laboral; asimismo, activado el recurso jerárquico, mediante Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262, reiteró los argumentos indicados; además, el medio de impugnación no fue remitido al superior en grado para su tramitación; lesionando así, sus derechos constitucionales.

En atención a las preguntas efectuadas por la Vocal de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, identificó como último acto lesivo la Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262 -respuesta a su recurso jerárquico-; en cuanto al procedimiento que siguió, generada su desvinculación laboral, indicó que, primero acudió de manera verbal al Subgerente del BCB, para saber la causa de su retiro, el aludido manifestó no saber al respecto; por lo que, trató de hablar con el demandado, incluso consultó al Asesor de Política Económica, pero al no poder acceder al prenombrado, presentó su “…informe que me estaba obligando prácticamente a hacer” (sic); asimismo, reclamó de manera verbal el contenido de la Acción Personal 653/2021; por otra parte, las Notas que el demandado suscribió en respuesta a sus reclamos, se constituyen en actos administrativos definitivos; por lo que, su recurso jerárquico en aplicación del Estatuto del Funcionario Público y la Ley de Procedimiento Administrativo, debió ser remitido a la Dirección General de Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en aplicación del derecho a la impugnación; y, en aplicación del principio pro homine, solicitó que todos los actos administrativos sean dejados sin efecto.

I.2.2. Informe del demandado

Rubén Gonzalo Ticona Chique, Gerente General del BCB, a través de sus representantes, por informe escrito presentado el 30 de marzo de 2022, cursante de fs. 254 a 271, y en audiencia de garantías indicó que: i) La Disposición Final Séptima, parágrafo II de la Ley 1356, suprimió la calidad de servidores públicos de carrera administrativa; asimismo, la Disposición Adicional Única del DS 4469 determinó que estos pasaban a ser considerados funcionarios provisorios, no correspondiendo ser comprendidos en el alcance del art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP); ii) En el marco de la indicada normativa, se emitió la Acción de Personal 653/2021, comunicando a la peticionante de tutela su condición de funcionaria provisoria, dejando de estar bajo el alcance del antes citado precepto; de igual modo, por decisión institucional mediante Acción de Personal 1093/2021, se dispuso la conclusión de sus funciones; iii) En casos similares al analizado, inherentes a otras instituciones públicas, se resolvió rechazar las solicitudes de promover acción de inconstitucionalidad concreta planteada por los interesados, decisiones que fueron confirmadas por la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional; iv) La solicitante de tutela incurrió en actos consentidos que dieron lugar a la improcedencia reglada en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); dado que, pese habérsele comunicado a través de la Acción de Personal 653/2021, que pasaba a ser funcionaria provisoria como efecto de la Ley 1356 y su Reglamento, no formuló ninguna acción de inconstitucionalidad contra dichas normas; asimismo, en respuesta a la Acción de Personal 1093/201, presentó el informe de 15 de abril de 2021, de cuya lectura se advirtió que no cuestionó la decisión de su desvinculación, solamente expresó extrañeza y “acato su decisión”; v) La prenombrada inobservó el requisito previsto en el art. 33.4 del citado Código; toda vez que, la relación fáctica que expuso resultó confusa y distorsionada; ya que, citó jurisprudencia constitucional inaplicable al caso concreto, por falta de supuestos fácticos análogos, tampoco estableció un “…‘accionar u omisión ilegal’…” (sic), en el que hubiera incurrido a través de la Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262; pues, la supresión de la condición de servidor público -se entiende de carrera- que realizó la Ley 1356 y el DS 4469, se presumen constitucionales y de cumplimiento obligatorio; y, pese a que la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, solicitó que la aludida precise en forma clara los derechos que consideró lesionados, no lo hizo, incumpliendo de tal manera con el presupuesto legal previsto en el art. 33.5 del referido ordenamiento jurídico; vi) La petición expuesta por la accionante tampoco resultó clara, siendo ambigua y contradictoria; puesto que, por una parte solicitó se deje sin efecto distintos actos administrativos; pero, simultáneamente pretendió la oportunidad de impugnarlos, así como su reincorporación laboral y el pago de sueldos devengados; vii) La peticionante de tutela también inobservó el principio de inmediatez; toda vez que, fue desvinculada con la Acción de Personal 1093/2021 -de conclusión de funciones- como funcionaria provisoria -acto administrativo firme-; sin embargo, presentó equívocamente los recursos de revocatoria y jerárquico, obteniendo como respuesta la Comunicación Externa Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262 -la misma que no definió situación de derecho alguno-, indicándole que no le correspondía activar procedimiento de impugnación alguno, conforme a la jurisprudencia constitucional citada al efecto; en tal sentido, debió acudir directamente ante la justicia constitucional para reclamar los derechos que consideró vulnerados; empero, no procedió así y el plazo que tenía precluyó “…en septiembre de 2021…” (sic); viii) La impetrante de tutela no era servidora pública de carrera el momento de su desvinculación laboral; por ello, tampoco podía impugnar esa determinación; razón por la cual, no lesionó los derechos fundamentales identificados; ix) Los actos administrativos cuestionados no afectaron a la prohibición de actos administrativos firmes, garantía de reserva judicial y control jurisdiccional ulterior; por tal motivo, no se debe perder de vista que la SCP 0190/2014-S2 de 24 de noviembre, mencionó que no se pueden tutelar principios a través de este mecanismo constitucional; pese a ello, la aludida pretendió la aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo y otras disposiciones normativas, cuando la supresión de la condición de servidora pública de carrera fue por efecto de la Ley 1356, vigente desde el 28 de diciembre de 2020; por tal motivo, tampoco podía cuestionar la decisión respecto a su desvinculación laboral a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; así, su persona únicamente le comunicó la aplicación de la Ley, sin retrotraer ningún efecto; y en ese sentido, no estaba facultado para atender y resolver los medios de impugnación interpuestos; y, x) Habiendo dado respuesta a toda la literal presentada por la accionante, no se transgredió su derecho a la petición.

Contestando a las preguntas efectuadas por la Vocal de la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, indicó que, no emitió una determinación definitiva que dé lugar a la tramitación de los recursos de revocatoria y jerárquico; sí respondió a las notas presentadas por la accionante; debió tomarse en cuenta que su desvinculación se generó en abril de 2021 y las respuestas son de septiembre -no indicó fecha- de igual año; vale decir, de manera tardía.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, mediante Resolución 058/2022 de 30 de marzo, cursante de fs. 285 a 295, concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo dejar sin efecto la Nota BCB-GAL-SANO-DLBCI-CE-2021-262, ordenando que el recurso jerárquico sea remitido en el plazo de cinco días al Director General de Servicio Civil, para que resuelva la solicitud de reincorporación; y, denegó la tutela respecto a determinar la reincorporación de la accionante de manera directa; asimismo, a dejar sin efecto las Acciones Personales 653/2021 y 1093/2021 y la Nota de agradecimiento de servicios de 12 de abril de 2021, “…y las Respuestas a las Notas 2021-232, la 2021-221…”(sic), con base en los siguientes fundamentos: 1) La prenombrada consideró que en la Nota BCB-GRH-DCR-CI-2021-455 -de agradecimiento de servicios-, no se contempló su calidad de funcionaria de carrera, reconocida por la Dirección General de Servicio Civil y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 2) El demandado dio lugar a generar las Acciones Personales 653/2021 y 1093/2021, expresando en estas la calidad de funcionaria provisoria de la peticionante de tutela, y la decisión de apartarla de la entidad financiera; 3) La aludida por nota de 30 de junio del citado año, representó su desvinculación y al amparo del art. 24 de la CPE, pidió su reincorporación, y al no obtener una respuesta positiva, activó los recursos de revocatoria y jerárquico; 4) “…este procedimiento generado por el BCB en cuanto a la posible vulneración que parte accionada no tenía la facultad y la competencia para poder resolver un recurso jerárquico sino era la Dirección General de Servicio Civil, conforme Señala el Procedimiento Reglamentario de la Ley 2341 (…) así como el D.S. No. 23619 que haría a la evocación de Recursos Jerárquicos…” (sic); 5) El art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) establece que un acto administrativo es toda declaración, disposición o decisión de la administración pública, de alcance general o particular, emitida en ejercicio de la potestad administrativa, normada o discrecional, que produce efectos jurídicos sobre el administrado, es obligatorio, exigible, ejecutable y se presume legítimo; 6) Los arts. 232 y 235 de la CPE, mencionan que la administración pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social entre otros, así como, las obligaciones que tiene todo servidor; 7) En el caso, se logró identificar dos momentos -se entiende en relación al reclamo de la solicitante de tutela-, el primero, después de recibir la Acción de Personal 653/2021 -a través de la cual el demandado agradeció sus servicios-, por "…nota de 15 Abril del año 2021 (…) le dice en el primer párrafo en las 2 últimas líneas, 'pese a que no comprendo la razón de mi desvinculación'" (sic); es decir, indicó que dada su calidad de funcionaria con más de treinta años de servicio, le extrañó tal decisión, la acató y presentó el informe solicitado por respeto; al margen de solicitar una explicación mediante WhatsApp, llamadas y otros, lo hizo por nota de 30 de junio del señalado año, constituyéndose esta literal; y, el segundo, que se dio lugar a generar un procedimiento administrativo; 8) El prenombrado respondió afirmando que la impetrante de tutela tendría condición de funcionaria provisoria; si bien, es cierto que ese tipo de funcionarios no pueden impugnar las determinaciones en torno a su desvinculación laboral, “…pero aquí es otra la situación, ya ha sido también evocada en otras resoluciones constitucionales emitidas por este servidor público de decirle 'es otra la modalidad y visión que debemos tener a un servidor de carrera',  que toda su juventud hasta la edad que pueda tener ahora, lo ha dedicado esfuerzo, sacrificio y trabajo, a esa función que también le ha dado todas las garantías, pues ganar un sueldo de esa naturaleza, es un sueldo señor que merece respecto, y de verdad uno se sentiría siempre agradecido de ser un trabajador eficiente, si lo han tenido tantos años (…) porque era una persona capaz y estaba dentro de la carrera…” (sic); por otra parte, en el informe presentado por la autoridad demandada a tiempo de responder la presente acción tutelar, no se dio a conocer que la accionante hubiera sido objeto de llamadas de atención, sanciones, procesos disciplinarios u otros -se entiende que diera lugar a su desvinculación laboral-; 9) El DS 26319 de 15 de septiembre de 2001, prevé los recursos de revocatoria y jerárquico para los reclamos en cuanto a la movilidad de funcionarios provisorios como de carrera administrativa; por lo que, si la aludida se encontraba bajo la protección del Estatuto del Funcionario Público y este instrumento legal fue modificado, debió ser tramitado aplicando el citado Decreto Supremo, y ser remitido el recurso jerárquico que formuló ante la Dirección General de Servicio Civil, para que dicha instancia lo resuelva analizando su función, codificación, carrera y otros antecedentes que pudiera tener para establecer si correspondía o no dicha medida, pese a que sus reclamos fueron presentadas a través de notas de atención, generaron un procedimiento administrativo que debe ser concluido en la instancia pertinente; y, 10) No incumbe dejar sin efecto las Acciones de Personal 653/2021 y 1093/2021, como tampoco la nota de agradecimiento de servicios de 12 de abril de ese año; toda vez que, la jurisdicción constitucional no puede suplir la actividad administrativa; pues, conforme se explicó quién debe analizar esa problemática, es la Dirección General de Servicio Civil.

En la vía de aclaración, complementación y enmienda, el demandado pidió se aclaré cuál es la “mirada diferente” que se tuvo que emplear en cuanto a la accionante y su desvinculación; y, si es evidente que en función al cumplimiento de plazos procesales, se generó viabilidad respecto a la aplicación de procedimientos para que el caso sea conocido por la Dirección General de Servicio Civil; en sustanciación y resolución la referida Sala Constitucional señaló que: i) En efecto, por un lapsus se refirió que la Disposición Séptima de la Ley 1356 y su Reglamento, dejaron sin efecto la calidad de servidor público de carrera “…lo que sí en la transcripción concreta la normativa en su parágrafo Segundo de esta Disposición Transitoria Séptima se suprimió a partir de la vigencia la calidad de ser servidores públicos de carrera administrativa; en esa forma debe ser establecida esa primera parte de la aclaración, debiéndose señalar que se suprimió…” (sic); ii) Cuando se indicó que debe tenerse una mirada distinta, se refirió a que correspondía considerar que la impetrante de tutela era funcionaria de carrera reconocida por las instancias pertinentes y la modificación a provisoria debió ser explicada; y, iii) Respecto al acto administrativo y el procedimiento; si bien, es cierto que ante la emisión de las Acciones Personales 653/2021 y 1093/2021, “…no haya sido establecido un recurso…” (sic) por la  solicitante de tutela; no es menos cierto que en la interpretación del informe final presentado por la nombrada se advirtió que indicó “…‘pese a que no comprendo la razón de mi desvinculación, acato la decisión’…” (sic); posteriormente, formuló recursos de revocatoria y jerárquico -pidiendo su reincorporación-, que concluyó con una resolución jerárquica que no correspondía emitir al demandado, encontrándose dentro la normativa y los plazos señalados.