SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0759/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de abril y el 6 de mayo, ambos de 2022, cursantes de fs. 57 a 65 vta.; y, 69 a 71 vta.; el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue contratado por la empresa EMBOL S.A., para cumplir las funciones de “Operario de Expedición”; es así, que desempeñando sus funciones el 19 de noviembre de 2021, debía “encajar” mercadería con el montacargas al “argón” (zona de empaques) donde se encontraba Walter Herlan Tamayo, transitando por el lugar de carga en la que no correspondía, ante ese desafortunado suceso y la imposibilidad de frenado, el nombrado cayó producto de un golpe en el pie izquierdo para posteriormente ser llevado al Hospital de la “Caja Petrolera”, quien al retorno a su fuente laboral, le comentó que habría sido sujeto a memorándum de llamada de atención.

Refiere que, de manera sorpresiva, el 31 de enero de 2022, le entregaron una notificación haciéndole conocer de un supuesto proceso y la conformación de un Comité, así como de una reunión a efectuarse el 2 de febrero de ese mismo año, la que -en su momento- se convirtió en un interrogatorio; por cuanto, sin haberle anunciado previamente que tendría que declarar sobre lo sucedido, le tomaron de imprevisto y sin la asistencia de un abogado, actuando de manera indebida y sin la existencia ni siquiera de un reglamento o procedimiento que establezca las etapas, proceso o procedimiento que debían seguir al respecto, fue acusado de los hechos sucedidos en su totalidad, con el claro objetivo de que asuma la culpa, tergiversando sus palabras conforme se acredita de la transcripción cortada en la Resolución Final de 17 de marzo de 2022, emitida por el supuesto Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A. -del cual forman parte los accionados-; asimismo, en esa fecha, se le entregó el Memorándum -de otorgación de licencia con goce de haberes- emitido por la Jefa Regional de Desarrollo Humano Sur, Gabriela Borda Aramayo -hoy coaccionada-, a través del cual fue suspendido de sus actividades laborales para que se ponga a disposición del referido Comité Sumariante, el cual se encontraba conformado por tres personas con cargos ejecutivos y otras dos que son parte del Sindicato de trabajadores de la empresa EMBOL S.A., el cual habría sido constituido únicamente para tratar su supuesto proceso sin ningún tipo de base legal.

Señala que posteriormente, el 24 de marzo de 2022, se le hizo conocer en su domicilio particular, una notificación en la que se detallaba la entrega de la Resolución Final de 17 de ese mismo mes y año, emitida por el Comité Sumariante, en la que, luego de un supuesto proceso sumario, determinaron el incumplimiento al contrato, como el plazo para “apelar” dicha resolución en el lapso de cinco días; empero, recién al día siguiente tuvo conocimiento de la señalada resolución, enterándose que fue sancionado con responsabilidad disciplinaria a causa del incumplimiento al contrato, dado que, el accidente se pudo haber evitado; aplicándose en consecuencia, las sanciones previstas en la Ley General del Trabajo y la normativa interna de EMBOL S.A. 

Manifiesta que, el 1 de abril del mismo año, solicitó la nulidad de todo lo obrado dentro del supuesto, irregular e ilegal proceso sumarial, presentando también la respuesta al Memorándum de suspensión de actividades, acompañado por Notaria de Fe Pública; recibiendo al efecto la nota de 5 de abril de 2022, emitida por Juan Gabriel Castro Tapia y Fanny Giovanna Ayaviri Vidal, ambos miembros del supuesto Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A. -ahora coaccionados-, donde ratifican in extenso la Resolución Final; y el 25 de similar mes y año, le hicieron conocer el Memorándum de desvinculación laboral, emitido por el prenombrado Jefe Comercial Sur de EMBOL S.A., Juan Gabriel Castro Tapia, quien igualmente se constituía como Presidente del referido Comité.

Alega que se le obligó y coaccionó a someterse a un proceso administrativo sumarial, creando un Comité Sumariante conformado por Ejecutivos y el Sindicato de la empresa EMBOL S.A., cuya existencia no se encuentra reconocida en el Reglamento Interno del Trabajo de esa empresa e incluso actuando los miembros de ese supuesto Comité de manera discrecional, indebida e ilegal, al auto fijarse plazos y/o procedimientos a su simple criterio y antojo, actuando sin ninguna reglamentación aprobada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, autoproclamándose en cargos de reciente obtención, como se puede advertir en la parte introductoria de la Resolución Final, generando una responsabilidad en su contra como trabajador, desestimando la labor que realiza bajo el supuesto despido justificado; generando no sólo lesiones al principio de legalidad, sino vulnerando las garantías procesales que le asisten, emitiendo resolución sin tener competencia alguna, generando una cadena de nulidades de actuados con base a lo dispuesto por el art. 122 de la Constitución Política del Estado (CPE), que describe que son nulos los actos de las personas que usurpen funciones que le competen, así como los actos de las que ejercen jurisdicción o potestad que no emana de la Ley.

Finalmente, manifiesta que un supuesto Comité Sumariante integrado por los mismos trabajadores, que no tiene tuición, competencia ni base normativa de conformidad al Reglamento Interno de Trabajo del EMBOL S.A. ni otra paralela que les faculte, realizaron acciones contrarias a lo establecido en el art. 122 de la CPE, sin que exista una base procedimental legal y solo el arbitrio del supuesto Comité, lo que impide acceder a impugnación de conformidad al art. 180.II de la Norma Suprema; puesto que, pese a que solicitó la nulidad de obrados, desconociendo en todo momento su supuesto cargo y/o designación, así como los actuados que realizaron para que reconduzcan sus actuaciones, simplemente ratificaron la Resolución Final de 17 de marzo de 2022.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denuncia como lesionados sus derechos al trabajo, al empleo, a la estabilidad laboral, a la remuneración, a la defensa, a la doble instancia, al debido proceso en sus elementos de independencia, imparcialidad y juez natural competente e imparcial, falta de motivación y fundamentación, y a la valoración objetiva de la prueba; así como, al principio de legalidad; citando al efecto los arts. 13.IV, 14.III y V, 46.I.1 y 2, 48.II, 49.II, 62, 110.I y II, 119, 120, 122 y 180.I y II de la CPE; 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 23.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga: a) La nulidad de todas las actuaciones efectuadas por el supuesto Comité Sumariante de EMBOL S.A. conformado de manera ilegal e irregular; b) Dejar sin efecto el Memorándum de “Finalización de Relación Contractual” de 25 de “mayo” -lo correcto es abril- de 2022; y, c) Su reincorporación laboral con todos sus derechos y beneficios sociales, más el goce de salarios devengados desde el momento de su ilegal desvinculación hasta su efectiva reincorporación laboral al mismo puesto de trabajo; con costos y costas a los accionados.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 8 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 367 a 384; presentes, el accionante, los accionados Juan Gabriel Castro Tapia, Fanny Giovanna Ayaviri Vidal, Calixto Oscar Sandy Duran y Gabriela Borda Aramayo, todos asistidos de sus abogados, y la representación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y ausentes los coaccionados Sandro Paul Baldiviezo Guzmán y Abel Martínez Huarita; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Juan Gabriel Castro Tapia, Presidente del Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A., por informe escrito cursante de fs. 361 a 364, y en audiencia, manifestó que: 1) La presente causa resulta improcedente, puesto que, conforme a la relación de los hechos y el petitorio del accionante, esta versa sobre supuestamente hechos irregulares ocurridos dentro del proceso interno previo realizado por la empresa en su contra, debido a que provocó un accidente de trabajo afectando a un compañero incumpliendo los protocolos, la normativa, el contrato de trabajo y el reglamento interno de la empresa, que tuvo como efecto su despido; por lo que, solicitó la nulidad del proceso interno y que se deje sin efecto el memorándum de despido, así como se proceda a su reincorporación más el pago de salarios devengados; sin embargo, y pese a lo señalado, el accionante no ejerció su derecho a recurrir conforme le fue claramente anunciado en la Resolución Final de 17 de marzo de 2022, emitida por el Comité Sumariante, en la cual se expresó la posibilidad de “apelar” en el plazo de cinco días, incumpliendo el principio de subsidiariedad que implica el agotamiento de las instancias respectivas de forma previa a activar la acción de amparo constitucional; 2) El accionante de la misma manera no acudió ante la vía pertinente, inmediata y efectiva para reparar la vulneración al derecho a la estabilidad laboral, como lo es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que conforme el art. 10 del Decreto Supremo (DS) 28699 de 1 de mayo de 2006, tiene la facultad de conocer las denuncias por despido injustificado; 3) Si bien existe la excepción al principio de subsidiariedad sobre derechos laborales y la estabilidad laboral; empero, éste se encuentra limitado a grupos vulnerables como niños, niñas y adolescentes, adultos mayores, entre otros; así como, ante la inminente consumación de un daño grave o irreparable debidamente demostrado; 4) Los Decretos Supremos (DDSS) 28699 y 495 de 1 de mayo de 2010, que lo modifica, señalan la posibilidad de acudir directamente a una acción de amparo constitucional por derecho a la estabilidad laboral siempre y cuando el empleador incumpla la conminatoria de reincorporación emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en favor del trabajador, siendo esa instancia competente para determinar sobre la existencia de un despido injustificado; empero, en el presente caso no existe conminatoria de reincorporación que se pueda acusar como incumplida y como tal vulnerado el derecho a la estabilidad laboral; 5) De la misma manera al no haber acudido ante la instancia administrativa o en su caso impugnado la Resolución que cuestionaba de ilegal, dicho actuar recayó en un acto consentido por propia negligencia y pasividad; 6) Otro aspecto por el cual debe igualmente denegarse la tutela, es porque contra el accionante se siguió un proceso interno previo de despido, situación que impide tanto a la referida cartera de Estado como a la misma jurisdicción constitucional a ingresar a analizar el caso; por lo que el accionante, con notoria falta de lealtad, no acudió ante la instancia administrativa para su reincorporación, puesto que sabía que sería rechazado, al habérsele seguido un procedimiento interno previo totalmente legal, legítimo y con el ejercicio de todos sus derechos que concluyó en un despido justificado garantizándose un debido proceso, a la defensa y el principio de presunción de inocencia; 7) Con relación a la supuesta ilegalidad de no contar con un reglamento disciplinario y sancionatorio; al respecto, la empresa en todo momento respetó los derechos constitucionales a la defensa, entre otros; por lo que, resulta irracional entender que por no tener un reglamento de esas características, aprobado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no podía realizarse la correspondiente investigación de la infracción cometida por el accionante, lo que supone un criterio de impunidad absoluta; en ese sentido, no se ha vulnerado ningún derecho; 8) Se debe denegar la tutela por no existir violación al derecho al debido proceso en su componente de juez competente, imparcial e independiente; puesto que, el accionante debió denunciar tales observaciones ante la autoridad competente, como lo es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, además de demostrar la supuesta parcialidad, falta de independencia o incompetencia a la que se refiere; empero, recae en una aseveración subjetiva que no puede ser objeto de una acción de amparo constitucional; 9) No existió vulneración al derecho a la defensa, dada su participación activa dentro del proceso interno, demostrándose el ejercicio pleno y amplio de dicho derecho mediante diferentes actuados realizados formalmente; por lo que, equivocadamente se pretende que se ejerza como un tribunal de tercera instancia buscando la nulidad de obrados por supuestos defectos procesales; 10) Con relación a la violación al derecho del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación en su componente de la debida valoración de la prueba, dando a entender también de forma vaga, que se encontraría vulnerado ese derecho; sin embargo, no se indicaron cuáles serían las vulneraciones que la Resolución de despido emitida por la Comisión Sumariante hubiera incurrido para determinar la existencia de falta de fundamentación y motivación, menos se detalló cuáles las pruebas que fueron arbitrariamente valoradas u omitidas en dicha decisión, no se mencionó qué razonamiento de los miembros de la Comisión sería ilógico o arbitrario, absurdo, incoherente o ilegal, no se precisó sobre qué hecho o aspecto del caso no se habría pronunciado y como incidiría esa falta de fundamentación en la decisión final, que conforme a la doctrina de las auto restricciones modulada por el Tribunal Constitucional Plurinacional, resulta un requisito imprescindible para que el Tribunal de garantías excepcionalmente revise los fallos emitidos por un tribunal independiente que no fue cumplido; por todo ello, no se ha cumplido con la carga argumentativa mínima sobre la lesión que denuncia lo que no resulta suficiente para otorgar la tutela constitucional sobre tal derecho, puesto que, de atender la solicitud del accionante, supondría la invasión y desconocimiento de la independencia de todo tribunal; 11) El accionante pretende su reincorporación más el pago de salarios devengados; empero, corresponde señalar que si bien el derecho a la estabilidad laboral supone la otorgación de una larga duración en la relación laboral entre tanto no existan causas justificadas de despido y otros motivos ajenos al trabajador; sin embargo, dicho derecho no es absoluto y tiene su excepción como cuando existen razones justificadas para su despido conforme se ha concluido del proceso interno previo en contra del accionante por causal determinada en los arts. 16 incs. c) y e) de la Ley General del Trabajo (LGT) y 9 incs. c) y e) de su Reglamento -DS 244 de 23 de agosto de 1943-, referente a omisiones de imprudencias que pusieran en riesgo la seguridad ocupacional de los compañeros de trabajo e incumplimiento de contrato de trabajo en el ejercicio de sus funciones; y, 12) La sanción de despido después del proceso interno previo, emergió a consecuencia del accidente de trabajo ocasionado por el accionante, que no implica un simple descuido inofensivo como se platea en la acción de defensa, sino que conforme se evaluó, éste actuó de forma sumamente irresponsable al avanzar y apegarse peligrosamente con el montacargas bajo su control detrás de un compañero de trabajo, al punto de atropellar su pie izquierdo, provocándole dos días de impedimento e incumpliendo con el “…Procedimiento de Manejo Seguro de Monta Cargas BO-SG-V-01.05…” (sic), que establece que el operador debe parar o frenar cuando en su recorrido o delante suyo, sin importar la distancia, se encuentra una persona en la misma trayectoria o cruzando esta, protocolo que fue irresponsablemente incumplido de forma intencional por el accionante.

Sandro Paul Baldiviezo Guzmán, Vicepresidente y Abel Martínez Huarita, Vocal, ambos del Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A., por informe escrito cursante de fs. 105 a 106, manifestaron lo que sigue: i) El Comité Sumariante de EMBOL S.A. fue conformado tomándose la determinación de nombrar a Juan Gabriel Castro Tapia, Calixto Oscar Sandy Durán y Fanny Giovana Ayaviri Vidal, como Miembros de dicho Comité en representación del empleador en su condición de Presidente, Vocal y Secretaria respectivamente; posteriormente, la Jefa Regional de Desarrollo Humano Sur de la empresa, solicitó de manera verbal a la Organización Sindical dos nombres para que en representación de los trabajadores formen parte del Comité Sumariante, y dando cumplimiento a lo instruido se comunicó que serían ellos los que conformarían el mismo; ii) Desde el inicio de la conformación del Comité Sumariante pasando por la tramitación del proceso sumarial hasta la emisión de la Resolución Final de 17 de marzo de 2022, EMBOL S.A. jamás les proporcionó o dio a conocer ningún documento en el que se indique cuál era la forma de conformación del indicado Comité, el procedimiento de la tramitación del proceso sumarial, ni las etapas que conforman el proceso sumarial, las atribuciones o procedimientos que debían observarse, las impugnaciones a las que tenía derecho el procesado y otros temas inherentes a la tramitación del proceso sumario administrativo, tampoco se les hizo conocer ninguna resolución que acredite que el procedimiento empleado en el proceso sumario contra el accionante se encontraba aprobado por alguna autoridad legal competente, que en este caso sería el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; por lo que, la tramitación de proceso sumarial fue llevado siguiendo los lineamientos fijados por el Presidente del Comité Sumarial, guiado por los asesores legales de EMBOL S.A.; iii) La Resolución Final de 17 de marzo de 2022, no fue suscrita por ellos, debido a que en forma previa a su emisión se presentó el proyecto y por no ajustarse a normas tras acudir en consulta con el abogado, en la parte final de la referida Resolución, aunque de manera incompleta y sin hacer mención a sus observaciones, en la nota presentada a EMBOL S.A. el 7 de marzo de 2022, en la que se dejó expresa constancia de que no estaban de acuerdo con la parte resolutiva referida al art. 16 de la LGT y 9 de su Decreto Reglamentario y Leyes conexas y vigentes, observación que estaba referida a toda la tramitación del proceso administrativo interno; iv) Revisado el Reglamento Interno del Trabajo de EMBOL S.A. aprobado por Resolución Ministerial (RM) 070/01 de 15 de febrero de 2001, no cuenta con un capítulo inherente a procesos sumarios administrativos internos y menos regula la conformación de una Comisión Sumariante, siendo por ello inviable la emisión de una resolución de una entidad que no se encuentra reconocida por el propio Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa, lo que incurre en una vulneración de derechos; por cuanto, conforme con el art. 122 de la CPE, nadie puede ser juzgado por comisiones especiales e incluso la resolución que se emita será nula y conforme a lo que regula el art. 43 del Decreto Reglamentario de la Ley General del Trabajo, no se puede imponer sanción alguna que no se encuentre autorizada en el Reglamento Interno de Trabajo aprobado por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y en el entendido que la conformación del comité mixto, su funcionamiento, la tramitación del proceso sumario administrativo interno y otros aspectos inherentes a este punto deben encontrarse debidamente descritos en el Reglamento Interno de Trabajo de la Empresa, conforme dispone el art. 62 del citado Decreto Reglamentario; v) El 15 de marzo de 2022, EMBOL S.A. a través de su representante, respondió por escrito su representación indicando que conforme a la normativa laboral vigente en el Estado Plurinacional de Bolivia, debidamente interpretada por el Tribunal Constitucional de Bolivia, serían absolutamente legales los procesos internos conforme lo establece la                  SCP 0083/2014-S3 de “23” -lo correcto es 27- de octubre, y pese a que Juan Gabriel Castro Tapia en la nota de esa fecha indicó que su representación sería valorada por el conjunto del Comité Sumariante, se procedió de esa forma, dado que no convocó a todos quienes conformaron dicho Comité, sino que directamente procedieron a emitir la Resolución Final de 17 de marzo de 2022; vi) El 25 de abril de 2022, el Jefe Comercial Sur EMBOL S.A., Juan Gabriel Castro Tapia, procedió al despido del accionante, alegando que su conducta representaría infracción de los incs. c) y e) del art. 16 de la LGT y los incs. c) y e) del art. 9 de su Decreto Reglamentario, relacionadas a omisiones o imprudencias que pusieron en riesgo la seguridad ocupacional de sus compañeros de trabajo, así como por incumplimiento del Contrato de Trabajo y las responsabilidades que debía observar en ejercicio de sus funciones, ante la gravedad de su infracción y la fatalidad que pudo ocasionar, indicaron que se veían en la necesidad de prescindir de sus servicios a partir de la fecha; decisión de desvinculación laboral asumida apartándose de las observaciones y representación escrita efectuada; y, vii) La desvinculación laboral del accionante obedece a una determinación ajena a sus personas, motivo por el cual la autoridad respectiva deberá asumir su decisorio tomando en cuenta todo lo señalado.

Fanny Giovanna Ayaviri Vidal, Secretaria; y, Calixto Oscar Sandy Durán, Vocal; ambos del Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A; por informe escrito cursante de fs. 230 a 236, reiterando el contenido del Informe presentado por Juan Gabriel Castro Tapia, Presidente del Comité Sumariante de EMBOL S.A., descrito precedentemente; en audiencia a través de su abogado, añadieron:        a) La garantía contenida en el art. 122 de la CPE, se tutela con el recurso directo de nulidad y no con la acción de amparo constitucional; por lo que, con relación al juez natural, en sus vertientes de imparcialidad e independencia, que no es el caso de análisis, puede ser tutelado por la acción tutelar antedicha; y, b) Con relación al tercer componente del juez natural referente a la competencia relacionado con la potestad administrativa que no emane de la Ley, se encuentra resguardado por el recurso directo de nulidad.

Gabriela Borda Aramayo, Jefa Regional de Desarrollo Humano Sur de la empresa EMBOL S.A., en audiencia a través de su abogado señaló que, si bien fue accionada en la presente acción tutelar, no existe fundamento alguno con relación a ella, habiendo recurrido en su contra solamente por haber entregado al accionante el memorándum de suspensión con goce de haberes, debiendo denegarse la tutela respecto a ella.

I.2.3. Intervención del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social

Alejandra Navarro Vargas en representación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señaló que fue notificada sin fecha ni hora en la puerta de la Jefatura del Trabajo del departamento de Chuquisaca y recién ese día se le entregó el memorial de acción de amparo constitucional; no obstante, respondió que si bien reciben ese tipo de solicitudes por parte de los “desvinculados”, y en su tramitación se determina si corresponde o no -la desvinculación-; empero, cuando se trata de procedimientos administrativos internos, no correspondería la aplicación del Reglamento que tiene dicha Jefatura, para determinar la reincorporación. 

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, por Resolución 069/2022 de 8 de junio, cursante de fs. 385 a 389 vta., concedió “parcialmente” la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto todo el proceso sumarial que concluyó con la Resolución Final de 17 de marzo de 2022 emitida por el Comité Sumariante de la empresa EMBOL S.A. y el memorándum de desvinculación, ordenando la reincorporación del accionante, en tanto no exista una sanción que afecte el debido proceso expresado; y denegó “la acción” -lo correcto es la tutela- en contra de los coaccionados Sandro Paul Baldiviezo Guzmán y Abel Martínez Huarita, en razón a los fundamentos siguientes: 1) El Memorándum de 17 de marzo de 2022, que dispuso la suspensión de funciones del accionante para que pueda someterse a proceso, fue dispuesto por Gabriela Borda Aramayo, Jefa Regional de Desarrollo Humano Sur de EMBOL S.A.-coaccionada-, medida que es parte de los actos desarrollados para desembocar en su destitución; en ese sentido, lo alegado respecto a que no tuviera legitimación pasiva para ser demandada en la presente acción carece de sustento; toda vez que, a través de este mecanismo tutelar se cuestiona un vicio de origen, es decir, todo el proceso como tal y los efectos del mismo; por lo que corresponde denegar lo pretendido por la parte coaccionada; 2) La parte accionada no puede invocar el incumplimiento al principio de subsidiariedad, respecto a no haber acudido a la Jefatura del Trabajo para su reincorporación, debido a que los representantes de la entidad accionada, activaron un procedimiento interno, más allá de si éste tenía o no sustento normativo para ser activado; por lo que, no es exigible que el impetrante tenga que recurrir a la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca; y, en cuanto a que no recurrió al recurso de apelación, tampoco es razonable, al no contar con ningún mecanismo previsto en el ordenamiento jurídico interno, conforme lo admitió expresamente la parte accionada, al no tener con una regulación respecto a los procesos internos ni en lo sustantivo ni en lo procesal; no habiendo medios idóneos y eficaces a disposición del accionante para reparar las vulneraciones que se denuncian, no pudiendo exigirse el agotamiento de medios inexistentes; y si bien el empleador le asignó cinco días para apelar esa determinación, no tiene sustento normativo que establezca la instancia de apelación ni el procedimiento y plazos para resolver; 3) En cuanto a la existencia de actos consentidos, en sentido de no haberse reclamado el memorándum de suspensión habiéndose esperado los resultados del proceso y solamente cuando los resultados fueron desfavorables se prende activar la acción de defensa; al respecto, el Memorándum de suspensión data de la misma fecha de la Resolución que sustenta la desvinculación del accionante, resultando la invocación de la      SC 0906/2010-R -de 10 de agosto- oficiosa; 4) En la presente acción se denunció falta de fundamentación, motivación y la valoración de la prueba; empero, denunciar estos elementos implicaría aceptar la competencia de la Comisión Sumariante de EMBOL S.A.; sin embargo, también se ha denunciado un vicio de origen sobre la inexistencia de sustento normativo interno adjetivo y sustantivo que representa que EMBOL S.A. no cuenta con una normativa interna que establezca cuáles son los elementos que van a configurar el incumplimiento de contrato o el riesgo que ha provocado y bajo qué parámetros se van a examinar y las consecuencias en cada una de esas situaciones, siendo inexistente la normativa respecto a cuáles llegarían a ser las reglas pre-establecidas para someterse a un proceso respecto a faltas gravísimas o muy graves y que puedan derivar en decisiones de última ratio, como la desvinculación laboral, puesto que, puede existir una gradación de sanciones desde una llamada de atención verbal hasta la destitución; 5) Lo realizado en el proceso sumario carece de sustento normativo y sólo viene a ser una justificación de algo que ya está decidido por la entidad empleadora; toda vez que, todo el análisis que se hizo de los hechos se lo realizó sin ningún parámetro; por cuanto, si bien el art. 16 de LGT, establece causales genéricas que deben ajustarse a las particularidades de cada empresa, no se puede aducir que los derechos, en este caso, sanciones o limitaciones a una continuidad laboral, son directamente aplicados; puesto que, un procedimiento para poner fin a una relación laboral debe emerger de un debido proceso cuyas faltas y consecuencia estén expresamente previstas y puedan ser conocidas por quienes incumplen esa situación; por lo que, en el caso, lo obrado carece de sustento al haberse actuado con criterios propios y discrecionales, denotando con ello medidas de hecho; y, 6) Por lo expuesto, corresponde conceder parcialmente la tutela, dejando sin efecto todos los actuados dentro del procedimiento sumarial, desde la apertura, determinaciones de suspensión, resolución, memorándum y todas las consecuencias que emergen de ella, como la desvinculación del ahora accionante, correspondiendo disponer su reincorporación en tanto no exista una sanción emergente de un debido proceso enmarcado bajo los parámetros ya expuestos, salvando siempre que la parte accionada pueda activar los mecanismos que considere pertinentes, recurriendo a ellos dentro del marco de la razonabilidad; sin embargo, corresponde denegar la pretensión con relación a Sandro Paul Baldiviezo Guzmán y Abel Martínez Huarita, que si bien fueron convocados para conformar la Comisión Sumariante; empero, éstos no emitieron ninguna determinación de suspensión ni destitución, más al contrario representaron oportunamente que todo lo obrado se encontraba al margen del ordenamiento normativo.

En vía de la aclaración, complementación y enmienda los coccionados Fanny Giovanna Ayaviri Vidal, Calixto Oscar Sandy Durán y Gabriela Borda Aramayo, a través de su abogado, señalaron que: i) Respecto a la subsidiariedad, en estos casos de reincorporación con proceso, así se tache de ilegal, fue resuelto por la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021 de 16 de junio, que mantiene vigente la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre, respecto a las cuales no se hizo ninguna mención y que establecen una causal de improcedencia; y, ii) Se aclare que, si bien se concedió la tutela respecto a Gabriela Borda Aramayo; sin embargo, no es parte del Comité Sumariante, y la única alegación que se hace sobre ella es por haber emitido un memorándum de suspensión de labores con goce de haberes, aspecto que de ninguna manera supera la improcedencia, no habiendo carga argumentativa en relación a ello, solo se acusa la suspensión de laborares, es decir, “vacaciones pagadas”; en ese sentido, no existe afectación, debiendo enmendarse la participación de dicha persona denegándose la tutela.

Juan Gabriel Castro Tapia, a través de su abogado, igualmente solicitó aclaración y complementación sobre la aplicación de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, enfatizada en la resolución y que está relacionada a un proceso interno previo y en ese entendido la única autoridad competente para dilucidar el tema sería la judicatura laboral; se aclare y complemente cuál la aplicación de la Resolución de Doctrina Constitucional 0001/2021, que establece que únicamente se puede dar curso al derecho a la estabilidad laboral cuando existe el incumplimiento de una conminatoria de reincorporación, lo cual no sucede en el caso; y; se aclarare respecto al criterio de que no existiría una sanción reglada, por lo que, cuál sería el impedimento que se tiene respecto al art. 16 incs. e) y c) de la LGT y 9 incs. e) y c) de la “LGT”, que son las causales por las cuales se ha desvinculado al trabajador; y siendo que decidieron asumir una competencia de un Juez de trabajo, piden se complemente si se está concediendo la tutela con el pago de salarios devengados, que es igualmente la pretensión de la parte accionante.

La Sala Constitucional aludida, resolviendo dichas solicitudes manifestó: a) Es evidente que la SCP 0795/2019-S3, es la base de la unificación de la “…Doctrina o la Declaración de doctrina legal…” (sic) emitida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que establece la aplicación de la conminatoria de reincorporación sin modificarla; por lo que, cuando sea injustificadamente despedido un trabajador, por causas no contempladas en “el art. 16”, podrá optar por lo dispuesto en el DS 28699, es decir, solicitar el pago de los beneficios sociales o demandar la reincorporación, doctrina que establece la posibilidad de interponerse directamente la acción de amparo constitucional abstrayendo el principio de subsidiariedad cuando el trabajador o trabajadora demande el incumplimiento de la conminatoria; y, b) La jurisprudencia constitucional señala que cuando se solicita la aplicación directa de normas de protección establecidas en el art. 46 y ss. de la CPE, es factible abstraerse del principio de subsidiariedad cuando la protección pueda resultar tardía o los mecanismos de protección que se deberían activar no han tenido la posibilidad de reparar esas circunstancias, siendo posible hacerlo directamente ante la jurisdicción constitucional y en el caso, el proceso administrativo, del cual deviene una aplicación sancionatoria como lo es la destitución o el alejamiento de su fuente laboral, no deviene de la aplicación legal de normas preestablecidas en Reglamento Interno o en otro instrumento que regule esos procedimientos; por ello, se hacía la diferenciación en cuanto a la conformación de esa Comisión Sumariante, que puede conformarse; pero debe estar reglada, lo contrario implicaría someter a cualquier persona a una comisión especial, lo cual se encuentra prohibido constitucionalmente.