SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0616/2023-S2

De lo precedentemente referido, se deduce que el derecho al agua como derecho fundamentalísimo extralimita el interés de una persona o colectividad, siendo de beneficio de la humanidad en su conjunto.

Asimismo, la SCP 0052/2012 de 5 de abril, indicó que: ‘El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo, que está reconocido en el texto constitucional como en instrumentos internacionales, cuya tutela y protección no debe responder a una visión antropocentrista y excluyente…’. 

Por otra parte, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, efectuó una diferenciación entre derechos o intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos, indicando:

‘i) Derechos o intereses colectivos en sentido estricto, correspondientes a un colectivo identificado o identificable como son por ejemplo las naciones y pueblos indígena originario campesinos (art. 30.II de la CPE), cuyos componentes están organizados y mantienen relaciones orgánicas entre sí.

ii) Derechos o intereses difusos, que corresponden a una pluralidad de personas que no pueden determinarse, lo que puede suceder por ejemplo cuando la distribución de un medicamento dañado amenaza a todo potencial usuario. Asimismo, por la naturaleza de estas circunstancias no existe la posibilidad de concebir que la pluralidad de sujetos estén organizados mediante mecanismos de coordinación de voluntades y menos que tengan una relación orgánica entre sí;

iii) Derechos o intereses individuales homogéneos -que en el marco de la SC 1018/2011-R de 22 de junio, se denominan intereses de grupo-, corresponden a un conjunto de personas que accidentalmente se encuentran en una misma situación cuyos componentes individualmente cuentan con derechos subjetivos por un «origen común» siendo sus acciones procesales divisibles, pero que en virtud al principio de economía procesal se pueden tratar de forma colectiva, aspecto que sucede por ejemplo cuando un producto defectuoso provocó daños en la salud de varios individuos, en dichos casos los afectados buscarán el resarcimiento, pero para no iniciar sucesivas demandas civiles en detrimento a la administración de justicia pueden resolverse en una misma sentencia.

(…)

b) Otros derechos de similar naturaleza; es decir, de carácter colectivo o difuso -diferentes a los explícitamente enunciados- contenidos en normas que integren en bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) o incluso en normas legales de características similares a los referidos e indispensables para el vivir bien, en su carácter colectivo, lo que concuerda con el concepto de progresividad que rige a los derechos, como sucede con el derecho al agua, que se constituye en un derecho autónomo y con eficacia directa que en su dimensión colectiva como derecho difuso y colectivo, encuentra protección por la acción popular.

c) Otros derechos incluso subjetivos por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente referidos por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional en virtud al principio de interrelación de los derechos fundamentales contenido en el art. 13.I de la CPE, que instrumentalicen o hagan efectivos a los mismos.

Dicho razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho pueda afectar negativamente a los demás.

Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos’” (las negrillas son nuestras).

III.4.  El acceso al agua potable y al saneamiento como derecho humano y fundamental conforme a la distribución de competencias a los diferentes niveles de gobierno

La precitada SCP 0109/2023-S2 citando a la SCP 0248/2020-S3 de 14 de julio, señaló que: “La Constitución Política del Estado define un nuevo modelo de Estado y sistema de gobierno, con base a una nueva estructura funcional y territorial del poder público, así como un nuevo modelo de desarrollo económico-social en beneficio de la población boliviana. En ese sentido, el art. 1 de la CPE establece que Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, descentralizado y con autonomías, como fundamentos de distribución del poder público con base territorial, en perspectiva de lograr una adecuada articulación entre la estructura del Estado y los pueblos indígenas y las regiones (niveles de gobierno).

Conforme al marco normativo y competencial emanado como política pública del Estado Plurinacional de Bolivia, es necesaria la comprensión de los roles y asignaciones competenciales del Estado sobre saneamiento básico en los diferentes niveles de gobierno (Gobierno Central y autonomías departamental, municipal y de Entidades Indígena Originario Campesinas), a efecto de determinar las responsabilidades en el cumplimiento del mandato constitucional (arts. 16 y 20 de la CPE) que reconoce y garantiza el derecho humano al agua y saneamiento, considerando las facultades competenciales normativa, reglamentaria y operativa para cada nivel de gobierno, según el tipo de competencias privativa, exclusiva, compartida y concurrente (art. 297 de la Norma Suprema).

En ese contexto, de manera concordante con lo establecido en la Constitución Política del Estado, a través de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’ se definen las distintas competencias que tienen en cada área, el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas. En relación al tema de agua potable, dichas normas, establecen competencias exclusivas y concurrentes, que específicamente se encuentran descritas en el art. 83 de la referida Ley, de manera relevante son las siguientes:

(…)

Los Gobiernos Autónomos Municipales

Cuentan con las siguientes competencias: i) Exclusiva del agua potable (por ser un servicio básico) así como la aprobación de las tasas que correspondan en su jurisdicción (art. 302.I.40 de la CPE); y, ii) Concurrente, las siguientes: a) Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable conforme a las políticas establecidas por el nivel central del Estado, en el marco de sus competencias, y cuando corresponda de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación. Concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio; b) Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas, comunitarias o mixtas sin fines de lucro conforme a la Constitución Política del Estado y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado; y, c) Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa [art. 83.II.3 inc. d) de la LMAD].

Las mencionadas competencias evidencian la participación relevante de los Gobiernos Autónomos Municipales en la prestación del servicio básico de agua potable, la cual pueden ejecutar en forma directa o a través de terceros. Conforme a los arts. 8 incs. aa) y bb) y 17 de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, la prestación del servicio de agua podrá ser ejecutada en forma directa por el Gobierno Autónomo Municipal en zonas con población dispersa o, si es concentrada, no excede de 10 000 habitantes y no es auto sostenible financieramente, y de forma obligatoria mediante una Empresa Prestadora de Servicio de Agua (E.P.S.A.), en zonas con población concentrada en la que vivan más de 10 000 habitantes, o en poblaciones con menor número de habitantes, siempre que demuestren ser auto sostenibles.

Las E.P.S.A., conforme al art. 8 inc. k) de la Ley de Prestación y Utilización de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario tienen entre sus formas de constitución, las siguientes: 1) Empresa pública municipal, dependiente de uno o más gobiernos municipales;             2) Sociedad anónima mixta; 3) Empresa privada; 4) Cooperativa de servicios públicos; 5) Asociación civil; 6) Pueblos indígenas y originarios, comunidades indígenas y campesinas, asociaciones, organizaciones y sindicatos campesinos; y, 7) Comités de agua, pequeños sistemas urbanos independientes, juntas vecinales y cualquier otra organización que cuente con una estructura jurídica reconocida por la Ley, excepto los Gobiernos Municipales.

En caso de deficiencia de un gobierno autónomo municipal en la prestación del servicio de agua potable, dicho servicio puede ser prestado de manera subsidiaria por el nivel central del Estado o por los Gobiernos Autónomos departamentales -estos últimos de acuerdo a la jurisdicción territorial-, conforme al art. 20 de la CPE, que establece que es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias” (el resaltado es nuestro).

III.5.  Análisis del caso concreto

Lo expuesto en los Fundamentos Jurídicos precedentes, es aplicable a la problemática a examinar, en la que los accionantes en su condición de representantes de las comunidades comprendidas en el Cantón Río Blanco, Distrito 4 del Municipio de Cotagaita del departamento de Potosí, denuncian la vulneración a la libre determinación y territorialidad, a la protección de lugares sagrados, a vivir en un ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, vinculado al derecho humano al medio ambiente y al agua; a ser consultados y a la gestión territorial indígena autónoma; conforme a los hechos fácticos debidamente precisados en los apartados correspondientes, referidos en lo esencial a que los ahora demandados no estarían cumpliendo sus funciones como entidades estatales, en relación a la actividad minera y deterioro generado en su territorio, en el recurso hídrico (agua), en la flora y fauna de la región, así como en las viviendas y lugares sagrados, entre otros; pues hasta la fecha no cuentan con información fidedigna de las concesiones mineras otorgadas por la AJAM a la Empresa Minera Manquiri S.A. y por el contrario conocen de manera extra oficial que se encontraría en curso un proyecto grande de explotación que implicaría la destrucción de tres cerros de su territorio, respecto de lo cual jamás fueron consultados.

Con carácter previo al análisis de fondo de la problemática planteada, es menester indicar que conforme a la jurisprudencia expuesta en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, la acción popular procede contra todo acto u omisión de las autoridades o de personas individuales o colectivas que vulneren o amenacen con lesionar derechos e intereses colectivos y difusos, que tengan relación con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Ley Fundamental, pudiendo ser presentada por cualquier persona -a título individual o en representación de una colectividad- durante el tiempo que subsista la lesión o amenaza a los derechos e intereses colectivos, no siendo para ello necesario agotar la vía judicial o administrativa; cobertura de tutela que amerita que en el presente caso se verifique la correspondencia entre los hechos expuestos por la parte impetrante de tutela y de los demandados.

Ahora bien, de la documentación que informa los antecedentes del expediente; se evidencia que conforme a la Conclusión II.1 de este fallo constitucional, las autoridades originarias de las comunidades que se encuentran en el cantón Río Blanco del Distrito 4 del Municipio de Cotagaita del departamento de Potosí, así como otros comunarios que cuentan con reconocimiento estatal, encontrándose plenamente acreditada su legitimación activa en la presente acción de defensa para actuar en representación de las comunidades de esa región; de igual forma y en lo que se refiere a los demandados, conforme a los informes presentados y a la documental adjunta, opera la legitimación pasiva respecto de éstos en esta acción popular.

Es así que las prenombradas autoridades IOC, denuncian en suma que emergente de la actividad minera desplegada por la Empresa Minera Manquiri S.A. en esa región, esta hubiera causado los siguientes daños:

-Destrozo de dos casas en la apertura de camino sector Juchuy Cruzani, porque demolió acequias las que a su vez aplastaron las viviendas;

-Deforestó y quemó un bosque completo de queñuales, plantas medicinales de mucha utilidad en la región y de gran significado para su cultura, también existe fauna en peligro de extinción, taló kilómetros de ellos para abrir el camino a Paka; con el uso de dinamita y el ruido, los animales huyeron del lugar, entre ellos los venados y hay reses perdidas;

-Con la contaminación existe decrecimiento de la población de cangrejos en Mokopata, las vicuñas de Cerro Paka que también huyeron; los agujeros profundos abiertos con las dinamitas utilizados para introducir las sondas, quedaron abiertos y son de más de 500 metros de profundidad; por lo que, están contaminando las aguas subterráneas;

-Dejaron relaves en los sectores donde procesaron las muestras minerales.

También, cursa el Cite: UMM-MAC - 108/2021 de 22 de octubre, con la referencia:“INFORME DE INSPECCIÓN CONJUNTA REALIZADA AL SECTOR DE RIO BLANCO, MUNICIPIO DE COTAGAITA” (sic), elaborado por funcionarios de la Unidad de Minería y Metalurgia de la Secretaría Departamental de Minería y Metalurgia del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, el cual se realizó el 14 y 15 de octubre de 2021, que en la parte conclusiva sostiene: “…se realizó una inspección conjunta con Autoridades del Cantón Rio Blanco, representantes del Municipio de Cotagaita y representantes técnicos de la Empresa Minera Manquiri, los sectores inspeccionados corresponden a: -Sector Packa, -Sector Morro, -Sector Kellu Palca.