SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0662/2023-S4

III.5.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.6.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, el impetrante de tutela, impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos al trabajo, e  inamovilidad laboral, a una justa remuneración, principio de seguridad jurídica e interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, la autoridad demandada, pese haber sido notificada el 13 de octubre de 2021, con la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, emitida a su favor por la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; hasta la fecha de la presentación de su acción tutelar (10 de marzo de 2022), la precitada autoridad, omitiría dar cumplimiento de la referida Resolución, para ser reincorporado a su fuente laboral, ante su despido injustificado por inamovilidad laboral al ser padre progenitor.

Con carácter previo a la resolución de la problemática planteada y atendiendo el análisis realizado en el Fundamento Jurídico que antecede respecto a la Ley 1468, es preciso aclarar que si bien la presente acción de amparo constitucional se circunscribe a la denuncia de incumplimiento de una resolución de reincorporación laboral y pago de salarios devengados, resuelta en el marco de lo previsto por el DS 0495 y la RDC 0001/2021; debido a que, conforme se tiene de antecedentes, la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15 fue emitida por la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el 12 de octubre de 2021; es decir, con anterioridad a la promulgación y vigencia de la señalada Ley 1468; en virtud a ello, y las razones expuestas en el apartado que antecede, no puede ser aplicada de manera retroactiva.

III.6.1  Respecto al incumplimiento de la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, por parte de la autoridad demandada

Ante dicha aclaración, de conformidad a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, mediante la RDC 0001/2021, se estableció que la línea jurisprudencial que deberá seguir el Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto a la forma de resolución del presente caso, referido a la denuncia de incumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral, debe ser la desarrollada por la SCP 0795/2019-S3 de 14 de noviembre; por contener el estándar más alto de protección de derechos fundamentales, la cual establece que con el objeto de resguardar al trabajador ante despidos intempestivos y sin causa legal justificada, se creó un procedimiento administrativo sumarísimo; por el cual, se otorgan facultades al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para que sea esta entidad administrativa, por medio de las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo, las que establezca si el retiro es justificado o no, y en mérito a ello, emitir si corresponde, una resolución de conminatoria de reincorporación, para luego, en caso de que el empleador se resista a su cumplimiento, acudir a la jurisdicción constitucional.

Es así que, de la indicada protección, conforme se tiene fundamentado en la RDC 0001/2021, no implica que la jurisdicción constitucional se constituya en una instancia más, dedicada a la ejecución de decisiones administrativas ni se le atribuya a este Tribunal, funciones coercitivas que obliguen al cumplimiento de las mismas, sino en un mecanismo rápido y efectivo para el restablecimiento del derecho fundamental al trabajo, a un empleo digno y a la estabilidad laboral, y otros que de ellos deriven, a través de la materialización del cumplimiento de la orden de restitución del trabajador a su fuente laboral, más el consecuente pago de los salarios devengados y otros derechos sociales que le correspondan, salvando los derechos del empleador de acudir a la vía administrativa o jurisdiccional, para cuestionar o impugnar jurídicamente la conminatoria emitida.

En cumplimiento del principio de favorabilidad, tal como se fijó precedentemente, corresponde aplicar el estándar más alto que se determina por el derecho del trabajador a la estabilidad laboral, el cual está reconocido por la Constitución Política del Estado, siendo de aplicación directa e inmediata, conforme prevé el art. 109.I de la Norma Suprema, lo que implica que en el marco del derecho al trabajo que tiene toda persona, corresponde proteger a los trabajadores de un despido arbitrario, sin que medien circunstancias atribuidas a su conducta o desempeño laboral, resueltas bajo normas expresas en proceso administrativo interno; en armonía con lo que estipula el art. 49.III de la Ley Fundamental, cuando expresamente previene que el Estado protegerá la estabilidad laboral, prohibiendo el despido injustificado y toda forma de acoso laboral.

En ese contexto, por mandato de lo previsto en el art. 10.III del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por los parágrafos IV y V del DS 0495 de 1 de mayo de 2010, la conminatoria, a partir de su notificación se convierte en obligatoria en su cumplimiento, la misma que, no obstante de ser susceptible de impugnaciones posteriores en la vía administrativa o judicial, es de ineludible cumplimiento por parte del Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma –ahora demandado–; resultando en consecuencia, que la presente acción de defensa, surge únicamente con la finalidad de que se cumpla con el mandato de la citada Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, en el ámbito de una protección de carácter provisional y extraordinaria; dado que, como se expresó precedentemente, se salvan los resultados de fondo que pudieran emerger de la activación de los medios de impugnación administrativos o judiciales, por la parte demandada.

Es así que, de los antecedentes anotados, y conforme a las Conclusiones de este fallo constitucional; se tiene que, conforme al sello de recepción de la Secretaría del Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma, el 15 de octubre de 2021, la autoridad demandada, fue notificada con la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, misma que instruyó que el referido Gobierno Municipal, proceda a la reincorporación laboral del solicitante de tutela a su fuente laboral, en el mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Encargado y Operador del “SICOES” del Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma, sin afectar su nivelación salarial, más el pago de sus salarios devengados, y demás derechos que le corresponden, en el plazo de cinco días hábiles de notificada con la misma; por otra parte, si bien no se cuenta con ningún informe presentado por la autoridad demandada, al no haberse constituido a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, pese a su legal citación (fs. 100); sin embargo, conforme a lo manifestado por la parte accionante, ante la reunión que sostuvo el “4” de diciembre de 2021, con la autoridad demandada, el Director Jurídico, el Secretario Municipal, y su abogada defensora, sufrió la imposición de los referidos, manifestándole que, no podían reincorporarle a su fuente de trabajo, y que solo le pagarían el 50% de sus derechos laborales; empero, previamente debía de llenar los formularios pertenecientes a su cargo, y generar documentación para efectuar el cierre en el sistema; situación que al estar obligado y condicionado para tal efecto, por la autoridad demandada, no accedió a los mismos –aseveración que se asume como cierta, en virtud al principio de presunción de veracidad, al no presentar informe escrito ni presentarse en la audiencia de esta acción de defensa la parte demandada, a efectos de aclarar, o en su caso desvirtuar la denuncia alegada en su contra–; por lo que, se concluye que la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, no fue cumplida por la autoridad demandada, que de acuerdo a lo previsto por los arts. 45; 46.I.2; 48; 49.II y III de la CPE, con relación a las normas laborales establecidas en los Decretos Supremos (DDSS) 28699 y 0495, éstas se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad, de primacía de la relación laboral, de continuidad y estabilidad laboral, de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador; consecuentemente, para el Tribunal Constitucional Plurinacional, resulta imperativo aplicar, interpretar y pronunciarse favorablemente respecto los derechos laborales que en la problemática analizada han sido denunciados como vulnerados y que fueron previamente reconocidos y restablecidos por la instancia administrativa laboral competente, dentro del marco de las previsiones contenidas en los DDSS 28699 y 0495.

Es así que, por todo lo señalado, se concluye que la autoridad demandada, al no haber dado cumplimiento estricto de la Instructiva de Reincorporación METPS/VESCyCOOP/DGSC 15, emitida por la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; vulneró los derechos del accionante, al trabajo, y la inamovilidad laboral; por lo que, en base a los fundamentos expuestos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde conceder la tutela solicitada.

  Debiendo la autoridad demandada, cumplir con la precitada Resolución Administrativa de reincorporación y estabilidad laboral, en su integridad, sin omitir ninguna de sus determinaciones; es decir, que además de la reincorporación laboral del impetrante de tutela, debe cumplirse con el pago de los salarios devengados y otros derechos sociales que determina la misma, mientras no exista una decisión administrativa o judicial debidamente ejecutoriada que la deje sin efecto.

No obstante, a ello corresponde aclarar que la tutela concedida, posee un carácter extraordinario y provisional; toda vez que, las vías impugnativas en sede administrativa –si corresponde– pueden ser activadas por la parte empleadora, a través de los medios recursivos establecidos, previstos en el ordenamiento jurídico.

III.6.2    Sobre las observaciones al incumplimiento de las asignaciones familiares

En ese contexto, es menester aclarar que en el presente caso, si bien el impetrante de tutela acudió a esta instancia constitucional, con el fin de demandar el cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 15, por parte de la autoridad demandada; empero, el accionante al presentar su demanda tutelar, señalando el ilegal despido de su fuente laboral, y solicitando la inamovilidad laboral por ser padre progenitor de un menor de edad nacido; compele a este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre las asignaciones familiares que se advierte fueron incumplidas por la parte demandada; considerando a su vez que, prima la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, encontrándose el solicitante de tutela habilitado para acudir de forma directa a la jurisdicción constitucional, por la condición de padre progenitor de un menor de un año de edad, mismo que forma parte de los grupos vulnerables que merecen atención prioritaria; por lo que, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que mediante Memorándum GAMC-MAE-AL 005-2020 de 2 de enero, el ex Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma, designó al accionante como personal eventual, para ejercer el cargo de Encargado y Operador del “SICOES” dentro de dicha entidad municipal (Conclusión II.2).

Asimismo, se tiene que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma, el impetrante de tutela, mediante Oficio GAMC/OS/RGA/009/2020 de 19 de agosto, solicitó la asignación familiar del subsidio prenatal del sexto mes, conforme al “certifico de atención prenatal Nº 0074280 CIMFA – EL ALTO” (sic) otorgado por la CNS; asimismo, se tiene que conforme al Certificado de Nacimiento, el 1 de diciembre de 2020, nació el hijo del accionante; y, según el Formulario AVC-06 de 16 de igual mes y año, la CNS ante la filiación y nacimiento del precitado menor, señaló que: “AUT. SUB. NATALIDAD PAGUE POR ÚNICA VEZ. LACTANCIA EN ESPECIE HASTA 01/12/2021” (sic [Conclusiones II.3, y II.4); y, según al Memorándum GAMC/DESP/013/2021 de 4 de mayo, la autoridad demandada, agradeció las funciones como Encargado y Operador del “SICOES”, al impetrante de tutela; en virtud a lo precedentemente señalado, se tiene lo manifestado por la parte accionante, al referir que tanto en su demandada de acción tutelar, como en audiencia, le habrían otorgaron el subsidio prenatal de cuatro meses, y nacido su hijo de dos meses del subsidio posnatal o de lactancia, de “enero y febrero” –de 2021–; por otra parte, se advierte del contenido de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 15, que la parte demandada, manifestó que se cumplió con todo el pago de subsidio prenatal y el pago único de natalidad, y sobre el pago del subsidio de lactancia a la parte accionante, que este todavía no fue procesado por el citado Gobierno Municipal, al no contar con el presupuesto suficiente, y estando con la pronta solución (fs. 30 vta.); por lo que, considerando, que el cumplimiento de un beneficio de asignación familiar por mes, habilita al mes correspondiente; es decir, conforme a lo manifestado por la parte impetrante de tutela, que se le habría pagado dos meses de subsidio postnatal –lactancia–, se supondría que los subsidios prenatales fueron cancelados y cumplidos por la parte demandada; y, referente al subsidio del pago único de natalidad, la misma parte accionante, refirió que le fue cancelado, con el Cheque 2122 de 4 de mayo de 2021; es así que, ante lo precedentemente señalado, correspondería el pago de las asignaciones familiares del subsidio de lactancia, de diez meses, correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, a favor del accionante, debiendo ser dichas compensaciones retroactivas y canceladas en dinero; toda vez que, conforme a los Fundamentos Jurídicos III.3, III. 4, y III.5 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal consiste en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden al accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hijo AA; consiguientemente, por imperio de la ley, asiste al impetrante de tutela el derecho al pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste al trabajador progenitor, y al niño AA, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, por la autoridad demandada, incurrió en la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones familiares precedentemente señalados en dinero, dado el transcurso del tiempo, debiendo tenerse presente que la determinación asumida por este Tribunal con referencia al pago de diez asignaciones familiares, obedece esencialmente al hecho de que, producto de la conminatoria de reincorporación, la relación laboral volvió a su mismo estado previo a la ruptura de la misma; es decir, como si nunca hubiese sido interrumpida, operando entonces, bajo el principio de continuidad laboral, la continuidad de los beneficios sociales traducidos en las asignaciones familiares correspondientes al menor de edad.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de forma parcialmente incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 107/2022 de 12 de mayo, cursante de fs. 106 a 110, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia:

1º  CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que Iván Nilo Mamani Orellana, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Cairoma del departamento de La Paz, dé cumplimiento de la Instructiva de Reincorporación MTEPS/VESCyCOOP/DGSC 15 de 12 de octubre de 2021, emitido por la Dirección General del Servicio Civil dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los mismos términos dispuestos en la misma; debiendo proceder a la reincorporación laboral de Rubén Guarachi Asistiri, al mismo puesto que ocupaba al momento de su desvinculación como Encargado y Operador del “SICOES” de dicha entidad municipal, sin afectar su nivelación salarial, más el pago de salarios devengados, y demás derechos que le corresponden la fecha de su restitución; esto en aplicación al DS 0496, y sea de forma inmediata a partir de la legal notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; ello sin costas por ser excusable; y,

2º  Disponer, respecto a las asignaciones familiares, el pago por dicho concepto correspondiente a diez meses del subsidio de lactancia, en la suma de Bs20 000.- (veinte mil bolivianos), a razón de Bs2 000.- por mes, que no fueron cancelados al accionante, por parte de la autoridad demandada, debiendo efectuarse el pago de los mismos en dinero, dado el transcurso del tiempo.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO