SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0707/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 13 de julio de 2022, cursante a fs. 1 y 14 a 22 vta., el accionante expresó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 31 de octubre de 2006, se le inició un proceso disciplinario por la presunta comisión de la falta de deserción acaecida el 19 de diciembre de 2004, conforme al Reglamento de Disciplina y Sanciones de la Policía Nacional vigente en ese entonces; llegando a programarse audiencia luego de cuatro años y diez meses, para el 18 de igual mes de 2009, actuado para el cual presentó baja médica que justificaba su inasistencia; sin embargo, fue declarado rebelde concluyendo esa causa con la Resolución 105/2009 -no indicó fecha- que dispuso su baja de la institución, decisión que apeló, mereciendo la Resolución 011/2010 de 20 de enero, emitida por el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana, declarando improbada su impugnación; en virtud a ello, el 28 de junio de ese año, el entonces Comandante General de la Policía Boliviana pronunció la Resolución 710/2010 de 28 de junio, cuyo único punto estableció su baja definitiva.

El 4 de abril de 2011, se promulgó la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, momento a partir del cual solicitó su reincorporación a dicha institución, a través de diversos memoriales, es así que el 22 de diciembre de 2017, por Memorándum 2895/17 de igual data, el ex Comandante General de la referida institución, le dio de alta, prevaleciendo su grado.

El 26 de enero de 2022, a horas 9:45 fue notificado con el Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22 de 20 de igual mes y año, expedido por Alex Alfaro Luján, Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana -codemandado- que dispuso su baja, haciendo referencia al Informe DINAPER/A.J. 135/2022 de 12 del mismo mes, elaborado por Nemesio Mamani Poma, Asesor Jurídico de dicha Dirección, documento que desconoce, quien sugirió en el punto único del mismo se dé cumplimiento a las Resoluciones 011/2010 y 710/2010, desvinculándole de su fuente laboral con base en una determinación dictaminada doce años atrás, que incluso se encontraría prescrita existiendo un nuevo marco jurídico basado en la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la presunción de inocencia, a la defensa y a no ser discriminado, citando al efecto los arts. 46, 115, 116.I, 119 y 120.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo la nulidad del Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22, emitido por la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, y la restitución a sus funciones al servicio activo de dicha institución con todos los derechos y beneficios garantizados.

I.2. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Declaratoria de improcedencia de la acción de amparo constitucional

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, mediante Resolución 008/2022 de 14 de julio, cursante de fs. 24 a 27, resolvió declarar improcedente la acción de defensa en estudio; consecuentemente, el accionante por memorial presentado el 20 del mismo mes y año, cursante a fs. 31 y vta., impugnó dicha determinación.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Mediante AC 0170/2022-RCA de 24 de agosto, cursante de fs. 37 a 43, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, con la facultad conferida por el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución impugnada, disponiendo que la citada Sala admita la presente acción tutelar y someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho.

I.3. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 26 de abril de 2023, según consta en acta cursante de fs. 774 a 780 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos del memorial de la acción de amparo constitucional, y ampliándolos señaló que: a) Se dispongan medidas cautelares a su favor, para evitar que se tomen represalias; toda vez que, estando fuera de la institución policial fue notificado con dos procesos disciplinarios; y, b) Adjuntó el Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22 y memoriales presentados al Comando General y a la Dirección Nacional de Personal ambos de la Policía Boliviana, más de cuarenta y cuatro boletas de pago, formulario de asegurado a la Caja Nacional de Salud (CNS), aportes a la Administración de Fondo de Pensiones (AFP); así como, su file personal desde el 2017 con destinos, memorándums de felicitación, invitaciones y certificados de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Narcotráfico (FELCN), de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) y de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), demostrando que no contaba con antecedentes disciplinarios.

I.3.2. Informe de los demandados

Álvaro José Álvarez Griffiths, Comandante General de la Policía Boliviana; a través de sus representantes, en audiencia de garantías señaló que: 1) La Resolución 011/2010 emitida por el Tribunal Disciplinario Superior de su institución no fue objeto de ninguna impugnación, habiendo obtenido el carácter de cosa juzgada o firme en materia administrativa; lo cual, condice con lo establecido en la SC 0217/2006-R de 7 de marzo; 2) En virtud a esa decisión, el accionante en reiteradas ocasiones presentó memoriales solicitando su reincorporación escritos que fueron desestimados conforme el art. 66 inc. c) de la Ley Orgánica de la Policía Boliviana (LOPB); 3) De forma extraña, el 22 de diciembre de 2017, Abel Galo De la Barra, entonces Comandante General de dicha entidad, contraviniendo la normativa legal vigente, expidió el Memorándum 2895/17, disponiendo la reinserción del peticionante de tutela a la institución castrense; por tal motivo, se iniciaron acciones penales contra los involucrados que aún se encuentran en proceso; 4) Al requerir el impetrante de tutela ser restituido a su promoción de la Academia Nacional de Policías (ANAPOL), la Dirección Nacional de Personal de la Policía Boliviana, se percató que fue reincorporado de forma ilegal; en virtud a ello, pronunció el Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22 para regularizar esa situación; y, 5) Conforme prevé el art. 66 inc. c) de la LOPB, es previsible retirar a un funcionario previo proceso y resolución del Tribunal Disciplinario Superior, y siendo que se emitió una determinación en ese sentido el 2010, que determinó la baja definitiva del peticionante de tutela no se vulneró ninguno de sus derechos, solo se dio cumplimiento a tal decisión.

Roque Antonio Arraya Vidaurre, Director Nacional de Personal de la Policía Boliviana, mediante sus representantes en audiencia de garantías, sostuvo que: i) Respecto al proceso disciplinario instaurado el 2010 contra el accionante, el mismo “…se ha ejecutado ya ha concluido, se ha agotado la vía administrativa con relación a su situación regular…” (sic); ii) La reincorporación requiere el cumplimiento previo de lo previsto en el art. 66 del Reglamento de Personal de dicha entidad, el cual no fue observado; iii) El Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22 no dispuso la baja del impetrante de tutela, solo procedió “…con el corte al haber porque mientras seguía corriendo los haberes del accionante se está generando un daño económico del estado…” (sic); iv) En lo concerniente a los nuevos procesos disciplinarios que se le instauró al prenombrado, estaban vinculados a hechos acaecidos el 2021, cuando el aludido estuvo trabajando de forma irregular; y, v) El art. 69 de la LOPB, establece que ningún policía que fue destituido, condenado a pena corporal o se le impuso resolución del Tribunal Disciplinario Superior por la comisión de faltas graves, puede ser reincorporado a la institución; en otros términos, una vez ejecutoriada la baja definitiva y no habiéndose interpuesto acción de amparo constitucional bajo los principios de inmediatez y oportunidad el efectivo policial no podría ser restituido; por cuanto en el caso, resulta, nulo todo lo actuado a partir de la reincorporación del solicitante de tutela.

Orlando Vladimir Ponce Málaga, ex Comandante General; y, Alex Alfaro Luján, ex Director Nacional de Personal, ambos de la Policía Boliviana, no concurrieron a la audiencia de garantías ni remitieron informe escrito alguno, pese a su notificación por comisión instruida cursante a fs. 65.

I.3.3. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando, por Resolución 028/2023 de 26 de abril, cursante de fs. 781 a 784 vta., concedió la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22, instruyendo que el accionante sea reincorporado de manera inmediata a su fuente laboral en la que se encontraba antes de hacer efectiva su baja; y en caso de haberse designado a otra persona en ese puesto, reincorporarlo a un cargo similar; con base en los siguientes fundamentos: a) El impetrante de tutela fue sometido a un proceso disciplinario el 2010, cuyo resultado fue su baja de la institución que duro hasta el 2017, al ser reincorporado y destinado al Comando Departamental de la Policía en Pando desempeñando sus funciones con normalidad hasta el 2022, así se advirtió de las boletas de pago y extracto de AFP; b) Al ser reinsertado a la Policía Boliviana el peticionante de tutela no podía ser dado de baja sin un proceso previo; puesto que, con la reincorporación le otorgaron el derecho a trabajar durante cinco años seguidos; y, c) No se evidenció ningún proceso sancionatorio a partir del 2017 que hubiese culminado con sanción contra el aludido.

Vía complementación y enmienda, el Comandante General interino de la Policía Boliviana, a través de sus abogados solicitó se aclare qué valor: 1) Se otorgó al daño económico al Estado ocasionado con la reincorporación irregular; y, 2) Se le dio “…a la resolución del año 2010 que está firme y subsistente…” (sic); por su parte el Director Nacional de Personal de dicha institución, por intermedio de sus defensores sostuvo: i) Cuál era el valor otorgado a la ejecutoria de la resolución administrativa de primera instancia a través de la Resolución 011/2010 del Tribunal Disciplinario Superior que tiene calidad de cosa juzgada; y, ii) Cuál era el fundamento para establecer que, “…un derecho adquirido se pueda considerar derecho adquirido cuando aquello que da inicio a ese derecho adquirido por medio de un acto irregular” (sic).

En sustanciación y resolución, la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Justicia de Pando rechazó dicha solicitud; alegando que, en la presente acción de defensa revisó los alcances del Memorándum DINAPER/DESC/GG.JJ.OO. 48/22 y no la “…resolución del 2010…” (sic) ni la ejecutoria de la resolución de primera instancia, los que debieron ser considerados por la Policía Boliviana antes de reincorporar al peticionante de tutela a sus funciones; y, todo aquel beneficio creado o reconocido mediante contratos individuales de trabajo o colectivos son derechos laborales adquiridos, la referida institución reinsertó a sus filas al aludido; por lo que, se presumía la legalidad del referido Memorándum.