SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0837/2023-S1
Fecha: 25-Jul-2023
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La parte accionante denunció la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido contra Adela Rosario Flores Quispe y Jhesmin Michelle Ninaya Arauco por el delito de violencia familiar o doméstica, se emitieron medidas de protección que fueron incumplidas por las referidas imputadas, extremo puesto en conocimiento de la Fiscal de Materia -ahora demandada- quien no efectivizó el cumplimiento de las mismas, revictimizando al menor sin que el Fiscal General del Estado controle el desempeño de la Fiscal de Materia en procesos penales donde fue agredido un niño perteneciente a un grupo vulnerable.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: 1) La acción de libertad innovativa; 2) Legitimación pasiva en la acción de libertad; 3) Protección prioritaria a los niños, niñas y adolescentes; 4) La tutela inmediata del derecho a la vida, en el marco del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; 5) Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia; y, 6) Análisis del caso concreto.
III.1. La acción de libertad innovativa
La línea jurisprudencial sobre la posibilidad de presentar la acción de libertad, aun hubiere cesado la restricción del derecho a la libertad física, conocida en la doctrina como recurso de hábeas corpus innovativo, tiene el siguiente desarrollo jurisprudencial:
El Tribunal Constitucional, en la SC 0092/02-R de 24 de enero de 2002[1], sostuvo que era posible el planteamiento del hábeas corpus -ahora acción de libertad- cuando el actor ya había sido liberado, pues dicha liberación “…no desvirtúa la ilegalidad del acto ni libera de responsabilidad a los recurridos…”, de forma que en tales casos, se evitaba la reiteración de la conducta; es decir, que el interés en la resolución de la temática, trascendía del caso particular para convertirse en uno de interés general.
Posteriormente, sin modificarse oficialmente aquella línea, la SC 1489/2003-R de 20 de octubre[2] estableció que promovido el recurso de habeas corpus -ahora acción de libertad-, no procedía cuando el hecho conculcador ya había cesado, puesto que dicho acto adquiría características que lo hacían punible en la instancia ordinaria penal; por lo que, se debería acudir a esa jurisdicción para conseguir la respectiva sanción.
A través de la SC 0327/2004-R de 10 de marzo[3], se cambió dicho entendimiento jurisprudencial, sosteniendo que las lesiones del derecho a la libertad, encuentran protección dentro del ámbito del hábeas corpus, en los casos en que se constate la existencia de una ilegal privación de libertad, a pesar de haber cesado la detención antes de la interposición del recurso; supuesto en el cual, la concesión de la tutela debe establecer la responsabilidad de los servidores públicos que efectuaron la indebida privación de libertad; razonamiento que fue adoptado como línea jurisprudencial hasta la gestión 2010.
Con la SC 0451/2010-R de 28 de junio[4] , se recondujo el entendimiento jurisprudencial al anterior contenido en la SC 1489/2003-R, estableciendo que cuando se alega o denuncia una privación de libertad personal ilegal o indebida, debe interponerse la acción de libertad mientras persista la lesión, no cuando hubiere cesado; lo cual fue confirmado por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0201/2012 de 24 de mayo, entre otras.
Luego, la SC 0895/2010-R de 10 de agosto[5], complementó el entendimiento previamente asumido y señaló que cuando sea imposible plantear la acción de libertad por situaciones debidamente justificadas durante la privación de libertad, es posible su interposición inmediatamente después de haber cesado la misma.
La jurisprudencia glosada fue reconducida a través de la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre; en la que, sobre la base de la SC 0327/2004-R, dispone que procede la acción de libertad -bajo la modalidad de innovativa-, aun hubiere cesado el acto ilegal en cualquiera de las modalidades protectivas de la acción de libertad; es decir, la amenaza al derecho a la vida, la privación de libertad, la persecución indebida, o en su caso, el indebido procesamiento vinculado con el derecho a la libertad física o personal.
En efecto, la referida SCP 2491/2012 consagra la acción de libertad denominada innovativa, entendimiento seguido de manera uniforme por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0640/2013 de 28 de mayo y 2075/2013 de 18 de noviembre, entre otras.
Efectivamente, debe señalarse que la acción de libertad innovativa, radica fundamentalmente, en que todo acto contrario al régimen constitucional, que implique desconocimiento o comprometa la eficacia de los derechos tutelados por esta garantía jurisdiccional, debe ser repudiado por la justicia constitucional. Así, el propósito fundamental de la acción de libertad innovativa, es evitar que en el futuro se repitan y reproduzcan los actos contrarios a la eficacia y vigencia de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción. En ese sentido, no se protegen únicamente los derechos de la persona que interpuso la acción de libertad; sino, su vocación principal es que en lo sucesivo, no se repitan las acciones cuestionadas de ilegales; en razón a que, como lo entendió la jurisprudencia constitucional, la acción de libertad se activa no simplemente para proteger derechos desde una óptica subjetiva, sino también, desde una dimensión objetiva, evitando que se reiteren aquellas conductas que lesionan los derechos que se encuentran dentro del ámbito de su protección y que fundamentan todo el orden constitucional.
En ese marco, corresponde la aplicación de la citada SCP 2491/2012, que en el Fundamento Jurídico III.1 establece:
…de acuerdo a la nueva coyuntura constitucional imperante desde febrero de 2009, nuestro país atraviesa un proceso de constitucionalización en sus instituciones jurídicas y políticas. No se encuentra al margen la justicia constitucional, que acoge parámetros interpretativos y de amparo más garantistas y favorables a la protección de los derechos y de los derechos humanos.
En ese sentido, la interpretación que debe hacerse respecto del art. 125 constitucional, no debe recorrer un camino restrictivo, en el sentido de que únicamente la acción de libertad pueda ser interpuesta cuando la persona se encuentre privada de libertad, pues partiendo de un criterio amplio y garantista como se tiene anotado, este mecanismo puede operar cuando efectivamente ha cesado la vulneración al derecho protegido. Este criterio se justifica, al análisis de lo dispuesto por el art. 256 de la CPE, que de forma expresa reconoce criterios de interpretación más favorables que los contenidos en nuestra propia Ley Fundamental y que se encuentran contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.
Conforme al espíritu de esta línea jurisprudencial, la figura de la acción de libertad innovativa, debe ser entendida como el mecanismo procesal, por el cual, el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, así como de los derechos a la vida, integridad física, debido proceso y libertad de locomoción; pues, si bien pueden haber cesado las vulneraciones a dichos derechos, empero, la ilegalidad fue consumada; por ello, a efecto de determinar la responsabilidad del caso y contribuir con la política criminal de prevención, corresponderá pronunciarse en el fondo de la problemática planteada, a efectos de determinar la responsabilidad de las autoridades, la comunidad o persona particular, cuya conducta sea contraria al orden constitucional y evitar futuras lesiones de derechos fundamentales y garantías constitucionales.
Más aún, cuando nuestro ordenamiento jurídico expresamente prevé esta posibilidad, en el art. 49.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que determina: “Aun habiendo cesado las causas que originaron la Acción de Libertad, la audiencia deberá realizarse en el día y hora señalados, a efectos de establecer las responsabilidades que correspondan”.
III.2. Legitimación pasiva en la acción de libertad
El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0038/2018-S2 de 6 de marzo, asumió el siguiente razonamiento:
El entendimiento que asumió este Tribunal respecto a la legitimación pasiva en acciones de libertad tiene como antecedentes la SC 0255/2001-R de 2 de abril, que resolvió el caso concreto a la luz de la legitimación pasiva; empero, fue la SC 0691/2001-R de 9 de julio[6] la que la define señalando que ésta debe ser entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquella contra quien se dirige la acción.
Al respecto, el Tribunal Constitucional transitorio, a la luz de la Constitución Política del Estado promulgada el 7 de febrero de 2009, a través de la SC 0010/2010-R de 6 de abril[7] establece que es posible activar la acción de libertad contra un servidor público o un particular; entendimiento ratificado por la SC 0900/2010-R de 10 de agosto. Más tarde el Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0018/2012 de 16 de marzo[8], refuerza el entendimiento antes señalado, y precisa, que para la procedencia de la acción de libertad es imprescindible que ésta se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecutó la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebidos o ilegales; en concreto, es la coincidencia que se da entre la autoridad o persona particular que presuntamente causó la vulneración a los derechos enunciados y aquella contra quien se dirige la acción.
Por otra parte, cabe mencionar a la SC 0258/2003-R de 28 de febrero, precisada por la SC 1740/2004-R de 29 de octubre[9], que establece que en aquellos casos en los que el acto denunciado como ilegal es ejecutado por una autoridad y es otra la competente para revisar esa actuación a efecto de modificar, confirmar o revocar el acto puesto a su conocimiento, el recurso debe ser interpuesto contra ambas autoridades al tener legitimación pasiva las dos. Entendimiento que fue ratificado en numerosas Sentencias Constitucionales Plurinacionales.
Empero, y siendo que la jurisprudencia es dinámica y la labor de este Tribunal es velar por la vigencia plena de los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a la legitimación pasiva en las acciones de libertad a la luz del principio de informalismo que se desarrollaran a continuación: 1) Es posible ingresar al análisis de fondo y conceder la tutela, cuando por error se dirigió la acción contra una autoridad distinta pero de la misma institución, rango o jerarquía e idénticas atribuciones, a la que cometió el acto u omisión ilegal, sin responsabilidad -SC 0945/2004-R de 17 de junio[10]-, entendimiento que fue precisado por la SC 1651/2004-R de 11 de octubre[11], añadiendo a esta excepción, los supuestos en los que el acto u omisión sea manifiestamente contrario a la ley y existan elementos de convicción fehacientes que lo demuestren; aunque este entendimiento fue modulado de manera restrictiva por la SC 0192/2010-R de 24 de mayo, en la que se indicó que: “…en los casos en que la acción de libertad es emergente de un proceso judicial ordinario, como sucede en este caso, la exigencia de la legitimación pasiva debe ser necesariamente cumplida por el accionante”; empero, la SCP 0066/2012 de 12 de abril recondujo el entendimiento a la SC 1651/2004-R; y en ese sentido, en los casos en los cuales la acción de libertad se dirige por error contra una autoridad judicial diferente a la que causó la lesión, pero de la misma institución, rango, jerarquía e idénticas atribuciones, en virtud del principio de informalismo, se aplica la excepción a la legitimación pasiva; 2) Cuando el accionante se encuentra en una situación desventajosa de desconocimiento del derecho, sea extranjero o indígena -SC 0499/2007-R de 19 de junio[12]-; 3) Cuando la acción es dirigida contra un tribunal colegiado, no es necesario recurrir contra todas las autoridades que cometieron el acto ilegal, que impartieron o ejecutaron la orden -SSCC 0358/2005-R de 12 de abril y 1178/2005-R de 26 de septiembre[13]-, al respecto la SC 0358/2005-R[14], señaló que otrora en el recurso de hábeas corpus, no era necesario recurrir a todas la autoridades que firman la resolución que se acusa como lesiva a los derechos y garantías, pues es suficiente que se acuse el acto y se lo demuestre de forma fehaciente para obtener la tutela, este entendimiento además es asumido y aplicado en las acciones de libertad que justifican el razonamiento a partir del principio de informalismo; 4) En cuanto a las autoridades cesantes, si bien mediante la SC 0264/2004-R de 27 de febrero, al tiempo de resolver una acción de amparo constitucional, expresó que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo; posteriormente, a través de la SCP 0142/2012 de 14 de mayo[15], se establece que en todas las acciones de defensa es suficiente identificar el cargo o la función pública en cuyo ejercicio se cometieron los supuestos actos ilegales en los casos de cesantía de servidores públicos; más tarde, la SCP 0106/2012 de 23 de abril[16] refiere que es posible el planteamiento de la demanda contra la autoridad que en el momento de la presentación de la acción se encuentre en el ejercicio del cargo, con mayor razón si la autoridad que lo asumió, ejecutó o mantuvo el acto o resolución considerado ilegal; 5) También se flexibilizó la legitimación pasiva en supuestos en los que sea imposible identificar a los demandados -SCP 0998/2012 de 5 de septiembre[17]-; excepción que si bien fue desarrollada en una acción de amparo constitucional, es también aplicable a la acción de libertad; 6) Cuando se trata de vías de hecho cuya legitimación pasiva tengan particulares, procede la presentación directa de la acción de libertad y de todas las acciones de defensa -SCP 0292/2012 de 8 de junio[18]-; y, 7) El director de un centro hospitalario tiene la legitimación pasiva en acciones de libertad planteadas contra centros hospitalarios por retenciones indebidas de pacientes, en su condición de máxima autoridad, aun cuando el mismo no hubiese ordenado de manera directa la restricción de libertad, entendimiento que fue asumido por la SC 0667/2010-R de 19 de julio[19] y reiterado por la SCP 0190/2012 de 18 de mayo, entre otras.
III.3. Protección prioritaria a los niños, niñas y adolescentes
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0540/2019-S2 de 15 de julio, asumió el siguiente razonamiento:
El art. 60 de la CPE, sostiene que:
Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.
Así, el constituyente boliviano ha establecido que las niñas, niños y adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles, la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en las escuelas, en centros judiciales, entre otros.
Por su parte, en el sistema universal de derechos humanos, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de las niñas, niños y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros, de la Convención sobre los Derechos del Niño, cuyo ámbito personal de protección se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad[20].
Entre los principios básicos de la protección integral a niñas, niños y adolescentes, la Convención incorpora los de protección especial y de efectividad. El primero, implica la adopción de medidas especiales de protección, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez[21], que representan una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial, considerando que los niño se encuentran en una situación de desprotección.
A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4[22] del citado instrumento jurídico, se impone la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.
En el sistema interamericano de derechos humanos, la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, básicamente encuentra su sustento jurídico en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)[23], que les reconoce su derecho a medidas de protección. Por su parte, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, por un lado reconoce el derecho a medidas de protección, así como desarrolla el derecho a la educación, y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral[24]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños[25].
III.4. La tutela inmediata del derecho a la vida, en el marco del derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, asumió el siguiente razonamiento:
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, por regla, esta acción tutelar no se rige por el principio de subsidiariedad; sin embargo, ante la existencia de mecanismos idóneos de protección para los derechos presuntamente lesionados, el agraviado debe acudir previamente a los mismos, solicitando la tutela o la reparación de sus derechos considerados conculcados; y en su defecto, si tales mecanismos fueren ineficaces, inoportunos, inconducentes e inidóneos, es posible activar la jurisdicción constitucional a través de la presente acción tutelar.
Más aun considerando la importancia del derecho a la vida, como objeto de protección de la acción de libertad, el entendimiento asumido por este Tribunal señala que, ante la denuncia de su vulneración, no es aplicable la excepción de subsidiariedad; por lo que, es posible activar de manera directa la jurisdicción constitucional, pese a existir mecanismos ordinarios de protección; conforme a lo establecido en el art. 125 de la CPE, que dispone: “Toda persona que considere que su vida está en peligro (…) podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad”.
Respecto a esta temática, el razonamiento jurisprudencial reiterado por el Tribunal Constitucional -SSCC 0008/2010-R de 6 de abril, 0080/2010-R de 3 de mayo y 0589/2011-R de 3 de mayo[26], entre otras- ha precisado que, al tratarse de la tutela del derecho a la vida, de cuyo ejercicio depende el goce de otros derechos, bajo ningún argumento puede aplicarse la excepción de subsidiariedad de la presente garantía jurisdiccional, lo cual compele a esta jurisdicción, efectuar el respectivo trámite, dejando de lado cualquier otro mecanismo ordinario de protección existente para ello.
Ahora bien, en relación a qué elementos se adscriben al ámbito de protección del derecho a la vida, la SCP 0033/2013 de 4 de enero refiere que: “…el derecho a la vida más allá de representar la interdicción de la muerte arbitraria, implica la creación de condiciones de vida por parte del Estado; el cual no debe escatimar esfuerzos en todos sus niveles para garantizar en la medida de lo posible, la subsistencia con dignidad de todas las personas, aspirando a consolidar el vivir bien, utilizando todos los mecanismos de los que dispone”.
Consecuentemente, garantizar el derecho a la vida no implica solamente el prohibir su privación, sino que conlleva que la persona involucrada acceda a condiciones que le permitan el ejercicio de otros derechos y de todos los componentes imprescindibles para garantizar el goce efectivo de una vida con dignidad. En este contexto, el Estado asume un doble rol; primero, garantizar que las personas no sean privadas de ese derecho; y segundo, implementar simultáneamente políticas para garantizar una vida digna.
A partir del desarrollo anterior, se puede establecer que un elemento nocivo al ejercicio de una vida digna, es la desigualdad material a la que se enfrentan las mujeres, debido a que históricamente sobre la diferencia de sexo, se construyeron roles, estereotipos e instituciones desde una visión patriarcal, que ha dado lugar a la discriminación en el ejercicio de los derechos de las mujeres. Frente a ello, el Estado y la sociedad asumen una tarea importante de deconstruir estas concepciones, de erradicar la discriminación y violencia que aqueja a este sector de la población. Por lo que, ante la igualdad formal que reconoce el constituyente -art. 13.III de la CPE- y sobre el hecho que ya existe una importante tradición jurisprudencial que así lo consagra, el problema latente sigue presentándose respecto a una igualdad material o de hecho, que supone reconocer un derecho subjetivo fundamental a recibir un trato jurídico desigual y favorable para conseguir la igualdad en las condiciones reales de la existencia, lo cual se extrae a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional.
En ese contexto, este Tribunal, al resolver una acción de amparo constitucional, pronunció la señalada SCP 0033/2013, otorgando la tutela de manera directa, en razón que los mecanismos de la vía ordinaria no resultaron efectivos en el establecimiento de medidas de protección a una mujer víctima de violencia; por lo que, correspondía reforzar su protección jurídica, entendimiento que por el carácter tutelar de esta acción, resulta extensivo al trámite de la acción de libertad; más aun, si se toma en cuenta los bienes jurídicos que se hallan inmersos en su ámbito de su protección.
Por estas razones, al tratarse de aquellos casos en los que se hallen involucradas mujeres en situación de violencia, que ponga en riesgo su derecho a la vida, es posible acudir directamente a la jurisdicción constitucional en busca de tutela inmediata.
III.5. Sobre las medidas de protección a otorgarse en procesos penales que deriven de hechos de violencia contra la mujer y/o sus dependientes: Valoración de riesgo y efectividad de las medidas de protección en el marco de la debida diligencia
El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1130/2019-S2 de 23 de diciembre, asumió el siguiente razonamiento:
Las medidas de protección son mecanismos procesales que forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, siendo un deber del Estado garantizar las condiciones para que este derecho pueda ser ejercitado.
En ese orden el art. 32 de la Ley 348, señala que las medidas de protección tienen por objeto “interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantizar, en caso de que ese se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”, el segundo parágrafo de dicho artículo establece que las medidas de protección son de aplicación inmediata, que impone a la autoridad competente para salvaguardar la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y labores de las víctimas de violencia y sus dependientes.
Las medidas de protección contempladas en la citada Ley, son mecanismos procesales destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la violencia contra la mujer y a la persona que por su situación de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la mujer, independiente de su género, salvaguardando de esta manera la vida, la integridad física, psicológica, sexual, derechos patrimoniales económicos, laborales de la víctima y sus dependientes, los cuales son de aplicación inmediata[27].
Por otra parte, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia considera como víctimas de violencia de género a las hijas e hijos de la víctima, a quienes sí amplía su ámbito de aplicación y quienes al igual que las mujeres han sido catalogados normativa y jurisprudencialmente como grupo vulnerable, sobre quienes en el contexto de violencia hacia la mujer, pueden constituir las relaciones de poder del hombre hacia la mujer un factor por el que se producen y del que deriva, así el art. 61.1 de la Ley 348, prescribe:
(Ministerio Público). Además de las atribuciones comunes que establece la Ley Orgánica del Ministerio Público, las y los Fiscales de Materia que ejerzan la acción penal pública en casos de violencia hacia las mujeres, deberán adoptar en el ejercicio de sus funciones las siguientes medidas: 1. Adopción de las medidas de protección que sean necesarias, a fin de garantizar a la mujer en situación de violencia la máxima protección y seguridad, así como a sus hijas e hijos, pedir a la autoridad jurisdiccional su homologación y las medidas cautelares previstas por Ley, cuando el hecho constituya delito.
III.5.1. Responsabilidad del Ministerio Público en la adopción de medidas de protección
Sobre el deber del Ministerio Público de adoptar medidas de protección en los casos relacionados con delitos de violencia contra la mujer, la SCP 33/2013 de 4 de enero, estableció:
Fundamento Juridico.III.2. “Por otra parte, debe recordarse que, el deber de los fiscales de otorgar protección a las presuntas víctimas de un delito no es potestativo sino se desprende de la gravedad y circunstancias del propio caso, ello porque por la naturaleza de la noble labor que aceptaron desempeñar se encuentran en posición de garantes respecto a las víctimas, por ello mismo, la adopción de medidas preventivas y de protección, deben ser de oficio, en este sentido, la falta de adopción de medidas preventivas y de celeridad en la investigación de casos de violencia en razón de género no sólo puede pesar en el éxito de la investigación sino provoca desconfianza y descrédito en la justicia…
Ahora bien, el estándar de la debida diligencia contempla varios principios generales que deben ser respetados en cualquier sistema jurídico y orientar el desarrollo de las investigaciones, para asegurar un efectivo acceso a la justicia. Tratándose de la violencia contra las mujeres, el derecho internacional ha establecido principios y directrices específicas para el cumplimiento del estándar de la debida diligencia. Estos principios contienen normas mínimas de actuación que deben asegurarse y que en el caso de Bolivia se han incorporado en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia (Ley 348) y la normativa penal vigente, como la Ley 1173.
En el marco de lo anotado, para la aplicación de las medidas de protección se deben identificar los factores de riesgo que enfrenta la víctima de violencia, analizando su situación de vulnerabilidad, las características del delito, la relación de dependencia, ejercicio de poder o asimetría entre víctima y el agresor o su familia; y, la conducta exteriorizada por este contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito. A partir de dichos elementos se deberán tomar las medidas que sean necesarias para proteger a la víctima, contempladas en la Ley 348 o, en su caso, las contenidas en la Ley 1173. En ese sentido, las autoridades competentes para la aplicación de medidas cautelares, deben actuar de forma oportuna para efectivizar las medidas de protección otorgadas, así como ante el incumplimiento de las medidas de protección por parte del presunto agresor.
III.6. Análisis del caso concreto
El accionante a través de su representante sin mandato denunció la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, dentro del proceso penal seguido contra Adela Rosario Flores Quispe y Jhesmin Michelle Ninaya Arauco por el delito de violencia familiar o doméstica, se emitieron medidas de protección que fueron incumplidas por las prenombradas, extremo puesto en conocimiento de la Fiscal de Materia -ahora demandado- quien no efectivizo el cumplimiento de las mismas y revictimizó al menor con dicha omisión. Asimismo, denuncia que el Fiscal General del Estado -hoy demandado- que no controló el desempeño de la referida Fiscal de Materia.
Previamente, resulta pertinente aclarar en estricta observancia del Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, y considerando la tutela reforzada que tienen los niños en situación de violencia permite la presentación directa de la acción de libertad prescindiendo de la subsidiariedad excepcional; por lo que, se ingresará a verificar, si evidentemente se vulneraron sus derechos.
Asimismo, se debe precisar que por el principio de informalismo que rige en las acciones de libertad, advirtiendo que el único derecho que invoca el accionante como vulnerado es el derecho a la libertad; sin embargo, del análisis del caso, se evidencia que los hechos expuestos también están vinculados al derecho a la vida e integridad que se encuentran dentro del ámbito de protección de esta demanda tutelar; correspondiendo en consecuencia, ingresar a su análisis de fondo en ese contexto.
De la revisión de los antecedentes que cursan en el expediente, se tiene que dentro del proceso penal seguido contra Adela Rosario Flores Quispe y Jhesmin Michelle Ninaya Arauco por el delito de violencia familiar o doméstica, el Ministerio Público el 13 de mayo de 2021, dispuso medidas de protección a favor del menor consistentes en la orden de salida -desocupación- de las presuntas agresoras ADELA ROSARIO FLORES QUISPE y JHESMIN MICHELLE MINAYA ARAUCO del inmueble donde habita el menor de edad AA en situación de violencia, entre otras, las cuales fueron homologadas el 29 de junio de igual año, por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia Hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz (Conclusión II.1).
Ante el incumplimiento de esta medida de protección, el 21 de enero de 2022, la abuela del menor presentó solicitud de requerimiento a la Fiscal de Materia a cargo de la investigación penal, haciendo conocer que las referidas imputadas no cumplieron con la desocupación ordenada, sino más bien continuaban generando violencia contra el menor de iniciales AA, mereciendo la providencia: “Informe la asignada al caso sobre el memorial que refiere, así también sobre los actos pendientes” (Conclusión II.2).
Por Auto Interlocutorio 47/2022 emitido por la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz, se dispuso la aplicación de medidas cautelares de carácter personal contra las imputadas a quienes se concede el plazo de tres días hábiles para constituir un domicilio distinto al de la víctima donde deberían guardar DETENCIÓN DOMICILIARIA (Conclusión II.3).
Ante un repetido incumplimiento, por memorial presentado por la accionante a la Fiscal de Materia -ahora demandada-, el 8 de marzo de 2022, reiteró que las imputadas no cumplieron con las medidas de protección repetidamente ordenadas, principalmente con la desocupación del bien inmueble donde también habita el niño que sufrió las agresiones, reiterando una vez más que las mismas siguen generando violencia contra la referida víctima. En respuesta, la Fiscal de Materia -ahora demandada- mediante providencia señaló: “Se tiene presente y estese a los datos del proceso, toda vez que en resolución 47/2022 se interpuso apelación por las partes sin perjuicio informe el asignado a la causa sobre el cumplimiento de medidas de protección” (Conclusión II.4).
Mediante Auto Interlocutorio 141/2022 ante la solicitud de revocatoria de medidas cautelares, la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz concedió el plazo de cuarenta y ocho horas hábiles a ambas imputadas para el cumplimiento de su detención domiciliaria (Conclusión II.7) y al día siguiente, a través del informe de verificación domiciliaria de 26 de abril del 2022, realizada por la Secretaria Abogada del Juzgado de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segundo de El Alto del departamento de La Paz en el domicilio ubicado en la calle 6 N° 50 de la zona Villa Dolores de El Alto del citado departamento, diferente al de la víctima, se evidencia su cumplimiento (Conclusión II.8).
Finalmente, el 6 de mayo de 2022, se efectuó la inspección técnica ocular por la Fiscal de Materia que se instaló en Zona Villa Dolores, calle 10 N° 10 y tal cual refleja el acta, no participó el menor víctima, sino únicamente la denunciante María Mamani Quispe sin su abogado patrocinante (Conclusión II.9).
Ahora bien, corresponde en consecuencia ingresar al análisis de la problemática planteada, para evidenciar los hechos denunciados y si los mismos ponen en riesgo el derecho a la integridad del menor.
Con relación al Fiscal General del Estado, conforme al Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, es imprescindible que la acción de libertad se dirija contra el sujeto que cometió el acto ilegal o la omisión indebida o contra la autoridad que impartió o ejecuto la orden que dio lugar a la persecución, aprehensión, detención, procesamiento o apresamiento indebido o ilegal.
En el presente caso, las funciones del Ministerio Público se ejercen bajo el principio de jerarquía, por la o el Fiscal General del Estado, los Fiscales Departamentales, Fiscales Superiores, Fiscales de Materia y otros Fiscales, teniendo cada uno de ellos, atribuciones determinadas y específicas; en tal contexto, dentro de las atribuciones que tiene el Fiscal General del Estado, no se encuentra la de supervisar y controlar el desempeño de los Fiscales de Materia, careciendo en consecuencia de legitimación pasiva para resolver cualquier denuncia de manera directa sobre el ejercicio de las funciones de los Fiscales de Materia; toda vez que, conforme al art. 34.3 y 16 Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) le corresponde al Fiscal Departamental, la atribución de supervisar que el Fiscal de Materia cumpla con sus funciones con celeridad y debida diligencia.
Circunstancia que impide realizar el control de constitucionalidad para ingresar al análisis de fondo de la problemática; por lo que, corresponde denegar la tutela respecto al Fiscal General del Estado precisamente por falta de legitimación pasiva.
En relación a la Fiscal de Materia -ahora demandada-, este Tribunal advierte claramente una omisión en la efectivización de las medidas de protección dispuestas a favor de la víctima.
Esto en razón, que el 13 de mayo de 2021 la autoridad fiscal demandada dispuso una serie de medidas de protección entre las cuales ordenó que las imputadas Adela Rosario Flores Quispe y Jhesmin Michelle Ninaya Arauco desocupen el inmueble donde habitan junto el menor AA en situación de violencia, entre otras, las que posteriormente, el 29 de junio de igual año, fueron homologadas por la autoridad jurisdiccional.
Desarrollados los antecedentes del caso, se tiene que evidentemente, las medidas de protección dispuestas por la autoridad jurisdiccional no fueron cumplidas por las imputadas que se rehusaron acatar tal determinación; por lo que, al no haberse ejecutado por la Fiscal de Materia, a pesar de la existencia de la denuncia de incumplimiento presentada por la víctima el 18 de enero de 2022, incumplió con su deber de velar por el interés superior del niño, el principio de prioridad absoluta y así evitar que la víctima vuelva a ser objeto de violencia, olvidando que las medidas de protección dispuestas a favor de niños en situación de violencia deben ejecutarse inmediatamente y con la mayor diligencia posible conforme el lineamiento jurisprudencial expresado en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.
Acto omisivo en las que incurrió la Fiscal de Materia -ahora demandada- perjudicando el ejercicio y goce de los derechos reforzados de la víctima de violencia, con el grave riesgo de profundizar la afectación psico-emocional del niño; en ese sentido, se advierte la vulneración del derecho a la vida e integridad del impetrante de tutela, lo que demuestra que no se otorgó una protección eficaz a los derechos de la víctima, quien no ha tenido una atención prioritaria ni oportuna, apartándose la Fiscal de Materia demandada de los entendimientos y la profusa línea jurisprudencial sobre la debida diligencia establecida en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional, incumplimiento que configuran actos revictimizantes para el niño; razón por el cual, corresponde conceder la tutela.
Por otro lado, respecto a la denuncia realizada a través del memorial de 8 de marzo de 2022, donde la víctima reitera el incumplimiento de las referidas medidas de protección y denuncia nuevos actos de violencia contra el niño, la Fiscal de Materia tampoco adopto medidas inmediatas haciendo conocer a la autoridad jurisdiccional ese extremo; por cuanto, a partir del 15 de febrero de igual año, por Auto Interlocutorio se dispuso medidas sustitutivas de detención domiciliaria para las imputadas, modificando la Juez de control jurisdiccional las medidas de protección convirtiéndola en medida cautelar, lo que evidencia descuido y negligencia con afectación a los derechos del niño.
En cuanto al reclamo de revictimización del menor de edad debido a que la Fiscal de Materia ordenó la realización de audiencia de inspección técnica ocular en el inmueble donde vive el prenombrado menor, este Tribunal de la revisión del acta labrada sobre dicho actuado, advierte que no se vulneró ningún derecho ni se puso en riesgo al niño porque en tal acto investigativo no intervino debido a que dicho medio de prueba se desarrolló en la parte externa del inmueble.
Por otra parte, llama la atención de este Tribunal, la actuación de la Jueza de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Segunda de El Alto del departamento de La Paz, quien ante la solicitud de revocatoria de medidas cautelares solicitadas el 19 de abril de 2022, por parte de la víctima a causa del incumplimiento de la detención domiciliaria que anteriormente se había dispuesto contra las imputadas, emitió el Auto Interlocutorio de 25 de igual mes y año, concediendo el plazo de cuarenta y ocho horas hábiles a ambas imputadas para el cumplimiento de la detención domiciliaria, negando de esa manera la revocatoria solicitada, con el argumento de que las imputadas son mujeres y una de ellas de la tercera edad; por lo que, no procedería la detención preventiva.
A tal efecto, se debe establecer la obligación de brindar una protección reforzada a la víctima de violencia que en la especie resulta ser un menor de edad de diez años de edad que debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo, aspecto que no fue ponderado adecuadamente por la autoridad judicial, quien tenía la obligación de aplicar el principio de prioridad absoluta y velar por el interés superior del niño, que por su condición, no tiene la facultad de decisión, ni de resistir, a quien debía garantizar una vida libre de violencia, haciendo prevalecer los derechos del niño frente al de las agresoras.
En ese contexto, si bien la actuación de la nombrada autoridad judicial no fue denunciada en la presente acción constitucional, no se puede pasar por alto tal actuación arbitraria al haber incumplido con las normas internacionales de protección de los derechos de los niños víctimas de violencia y lo previsto en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia que impone a los operadores de justicia, Policía Boliviana, Ministerio Público, la obligación de actuar de manera inmediata, brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas; por lo que, corresponde exhortar a la autoridad judicial realice la ponderación adecuada en los casos vinculados a derechos de niños, niñas adolescentes.
Finalmente, al haberse verificado el 26 de abril de 2022, que las denunciadas efectivamente viven en otro domicilio diferente al del niño, se concede parcialmente la tutela en su modalidad de acción de libertad innovativa.
En consecuencia, el Tribunal de garantías al denegar la tutela solicitada, obró de forma parcialmente correcta.