SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0774/2023-S2

Este instrumento legal se basa en varios principios, entre los que destacan el interés superior del niño, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, desarrollo integral, corresponsabilidad y ejercicio progresivo de derechos.

El DS 0012 de 19 de febrero de 2009 en su art. 2 establece que: ‘La madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozaran de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) ano de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo.’

Normativa que además de proteger a la madre gestante y después a los padres progenitores, tiene como prioridad garantizar el interés superior del niño, protección que comprende desde el vientre materno, durante su llegada al mundo y hasta que cumpla un año de vida, precautelando sus derechos a la vida, a la salud, al desarrollo integral, lo que implica que durante esos periodos (gestación y hasta que alcance el año de edad) tenga acceso a una alimentación nutritiva y balanceada en calidad y cantidad que prevenga la mal nutrición.

d)     En la jurisprudencia constitucional

La jurisprudencia constitucional sobre la protección del ser en gestación y del niño o niña hasta el año de edad a través de la seguridad social, mediante de la SPC 0917/2013-L de 19 de agosto, concluye que:

‘«…se establece que los derechos del ser en gestación y de los niños, están protegidos por el Estado, toda vez que a través de las normas señaladas, se protegen el interés superior del niño, niña en su calidad de grupo más vulnerable».

(…)

…En este marco normativo, se concluye que todo trabajador del sector público o privado, tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad’” .

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la alimentación, a la salud y al acceso a la seguridad social; toda vez que los demandados, lo cesaron de sus funciones como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, a pesar que él hizo conocer oportunamente su condición de padre progenitor de un ser en gestación; motivo por el cual, se le habrían lesionado los precitados derechos.

Acorde a los antecedentes del expediente remitido en revisión, se conoce que Renato Alanes Bazoaldo, Enrique Siles Montesinos, Mario Wilder Álvarez Rodríguez y Anna Pilar Lozano Laguna, ejerciendo las funciones de Presidente, Segundo Vicepresidente, Primer Secretario y Segunda Secretaria, respectivamente, todos de la Directiva de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, mediante Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022 de 5 de octubre de 2021, nombraron al hoy accionante, como Oficial Mayor de la citada Asamblea, para la Legislatura 2021-2022, cargo que ejerció a partir de la señalada fecha (Conclusión II.1).

Por otra parte, se constató que el impetrante de tutela, el 20 de abril de 2022, manifestó su voluntad de efectuar reconocimiento ad vientre de su hijo por nacer, siendo la madre Celinda Soliz Olarte, que consta en el Testimonio de reconocimiento de hijo efectuado ante Mayden Anzaldo Zambrana, Oficial de Registro Civil de la Oficialía Colectiva Computarizada de Registro Civil C-Camiri-3 del departamento de Santa Cruz, así como su inscripción en el SERECI (Conclusión II.2).

Posteriormente, el ahora impetrante de tutela hizo conocer a la Presidencia de la Directiva de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, que su pareja llevaba un embarazo de veintinueve semanas, contando con “cuatro meses” de gestación; aspecto que fue puesto en conocimiento de la referida entidad mediante oficios CITE: OFM/372/2021-2022 de 21 de abril y CITE: OFM/001/2022-2023 de 4 de mayo, ambos de 2022, motivo por el cual solicitó la regularización y cobro de los subsidios en favor de su hijo por nacer; y, a través del segundo oficio, pidió que, en virtud del DS 0012, se aplique la inamovilidad laboral en protección del interés de dicho ser en gestación (Conclusión II.3).

Finalmente, se constató que Elena Aine Espinoza, Francisco Otalora Ticona, Pedro Andrés Badran León y Julieta Veizaga Guevara, fungiendo como Presidenta, Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente y Primera Secretaria respectivamente, todos de la Directiva de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba ahora demandados, mediante Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/001/2022-2023 de 6 de mayo de 2022, resolvieron dejar sin efecto la Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022, de nombramiento del demandante de tutela como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, de la legislatura 2021-2022, efectivizando la misma a partir de igual data -6 de mayo de 2022- a horas 16:00 (Conclusión II.4).

En ese contexto, antes de ingresar al análisis de la problemática, es menester resaltar que en mérito a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, respecto a la abstracción del principio de subsidiariedad en los casos de grupos vulnerables, se tiene que no es indispensable que el hoy peticionante de tutela -padre progenitor- con carácter previo agote los mecanismos previstos en la jurisdicción administrativa u ordinaria para la protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos, habida cuenta que al tratarse de aspectos formales que rigen esta acción de defensa, éstos merecen protección inmediata eludiendo esa exigencia procesal; consecuentemente, corresponde ingresar al examen de fondo del caso.

Ahora bien, acorde al entendimiento desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, se comprende que si bien las mujeres embarazadas, padres y madres progenitores gozan de inamovilidad hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, protección que alcanza a los funcionarios del sector público y privado; empero, dicha garantía no puede ser aplicada a todos los casos, pues no todos los funcionarios públicos cuentan con las mismas características, distinción expresada en el art. 233 de la CPE, cuando indica que: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento”; en ese mismo orden, el art. 5 inc. b) del Estatuto del Funcionario Público (EFP), determinó que los: “Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto” (las negrillas fueron añadidas); al respecto, la                 SCP 1521/2012 de 24 de septiembre, precisó las características que rigen a este tipo de servidores públicos: “i) Designados directamente por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; ii) Son designados por sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado; iii) Realizan labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente”; en dichas circunstancias, la naturaleza de ese sector de la función pública es la flexibilidad, traducida en la posibilidad de ser removidos libremente, a efectos de evitar el entorpecimiento del normal desarrollo de las instituciones estatales, que puedan verse afectadas cuando se mantiene en un cargo jerárquico a un funcionario que no goza de la confianza o no responde a las exigencias profesionales de la autoridad electa democráticamente o por intermediación democrática. Estos elementos constituyen un límite a la inamovilidad laboral en el caso descrito.

Compulsando lo referido supra con los antecedentes anexados al expediente remitido en revisión, se advierte que el hoy impetrante de tutela a través de Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022 fue designado Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba; es decir, por autoridades electas democráticamente, para ejercer un cargo jerárquico por las cualidades personales y profesionales que poseía; bajo ese contexto, la nueva Directiva a la cabeza de Elena Aine Espinoza, mediante Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/001/2022-2023 determinó dejar sin efecto la precitada Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022, siendo efectiva la cesación del accionante a partir de la fecha de su emisión -6 de mayo de 2022-; extremo que en virtud de lo referido precedentemente no se constituye en un elemento vulnerador de sus derechos como alega el solicitante de tutela, pues dadas las características que hacían al cargo que ocupaba -servidor público designado-, éste no gozaba de inamovilidad laboral por ser padre progenitor. Entendimiento asumido por este Tribunal de manera uniforme a través de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0587/2018-S3, 0385/2019-S2 y 0242/2021-S2, entre otras.

A pesar de lo referido precedentemente, no es posible soslayar lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, referido a la protección del ser en gestación y de los niños hasta que cumplan un año de edad; pues la normativa -contenida en la Constitución Política del Estado, el Convenio 183 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Convención sobre los Derechos del Niño y el Código de la Niña, Niño y Adolescente-, y jurisprudencia constitucional citada en dicho acápite, estatuye que sus derechos a la vida, a la salud, al desarrollo integral, a la seguridad social y a la alimentación, gozan de protección reforzada, lo que conlleva que durante los periodos de gestación y luego de nacido hasta que el menor cumpla el año de vida, con el propósito de efectivizar dichos derechos, el Estado deba estar alerta a que los derechos laborales de sus padres o progenitores, entre ellos, el de la inamovilidad, sean debidamente observados por el empleador, en cuya virtud accedan a los beneficios que les provee la seguridad social, como las asignaciones familiares; consiguientemente, en el presente caso corresponde la otorgación de dichas asignaciones, conforme a ley; pues como se tiene acreditado y ampliamente expuesto, el hoy solicitante de tutela fue destituido del cargo Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba cuando su pareja se encontraba en estado de gravidez.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder en parte la tutela solicitada, actuó de manera correcta.