SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0774/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 20 y 30 de mayo, y 6 de junio, todos de 2022, cursantes de fs. 37 a 46; 118 a 123; y, 164 a 165 vta., el accionante expresó:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022 de 5 de octubre de 2021, fue designado como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba; asimismo, refirió que antes del mencionado mes y año, cumplió las funciones de Director Legislativo en la misma entidad; sin embargo, el 6 de mayo de 2022 por Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/“002”/2022-2023 -siendo lo correcto 001-, fue destituido de su cargo, pese que de manera anticipada y de forma oportuna, mediante oficios CITE: OFM/372/2021-2022 de 21 de abril y CITE: OFM/001/2022-2023 de 4 de mayo, ambos de 2022, informó sobre la gestación de su hijo a quien reconoció ad vientre en el Servicio de Registro Cívico (SERECI), siendo padre progenitor. En esas circunstancias, se vio obligado a recurrir a la acción de amparo constitucional, por haberse vulnerado ipso facto su derecho de inamovilidad laboral previsto en el art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE) y en el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009; consecuentemente, se transgredió el interés superior de su hijo en cuanto a los subsidios o asignaciones familiares que por ley le corresponden, quien además se encuentra con protección reforzada por el Estado de acuerdo al art. 60 de la CPE, las leyes y demás Convenios Internacionales ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia.

Como consecuencia de la lesión de su derecho a la inamovilidad laboral, se quebrantó también el interés superior de su hijo por nacer, hasta que cumpla un año de vida; motivo por el cual al estar involucrado el derecho de un “menor” no es necesario agotar instancia alguna, sea administrativa o jurisdiccional por la naturaleza del caso, habida cuenta que el mismo goza de protección reforzada del Estado y las leyes; por lo que, el juzgador está obligado a adoptar aquellas medidas que aseguren la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la mínima restricción. En caso de existir conflicto de valores y derechos entre un menor y una institución, deberá realizarse su ponderación, en el cual deberá prevalecer siempre el interés superior del niño(a) y sus derechos, frente a los de cualquier otra persona natural o jurídica, por tratarse de un sector vulnerable de la sociedad.

La Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/“002”/2022-2023 de 6 de mayo de 2022, vulneró su derecho a la inamovilidad laboral y como consecuencia, conculcó los derechos de su hijo en gestación, en total perjuicio del interés superior del niño, al coartarle sus derechos de asignaciones familiares              -pre natal, natal y post natal-, que por ley le corresponden hasta que cumpla un año de vida.

Así, alegó que la jurisprudencia constitucional sentada por el Tribunal Constitucional Plurinacional determinó que la inamovilidad laboral es un derecho constitucional en favor de los progenitores de un niño(a) menor de un año de edad. Protección reforzada constitucional que abarca desde la concepción, gestación, parto, post parto y neonato, hasta que cumpla un año de edad. Dicho de otra manera, los niños gozan de protección reforzada por parte del Estado por intermedio de sus progenitores, a quienes se les garantiza la inamovilidad laboral y las asignaciones familiares como medios de subsistencia para el resguardo del interés superior del niño, independientemente que los padres sean servidores públicos de carrera, provisorios o de libre nombramiento.

Si bien los servidores públicos de libre nombramiento no gozan de estabilidad laboral; empero, por excepción constitucional, establecida en la SCP 1424/2015-S2 de 23 de diciembre- en equidad y justicia, el Tribunal Constitucional Plurinacional debe aplicar el estándar más alto en beneficio del interés superior del niño, quien goza de protección reforzada del Estado en consideración del principio constitucional pro homine.

Al momento de emitirse la Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/“002”/2022-2023 se lesionó su derecho a la inamovilidad laboral como elemento del derecho al trabajo, puesto que, en conocimiento de la gestación de su hijo, dejaron sin efecto su designación como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, disponiendo en consecuencia, su destitución; teniendo como efecto, que se encuentren afectados esencialmente los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social de su hijo por nacer, puesto que se lo privó de los subsidios y del seguro social a corto plazo que garantiza su salud y por ende, su vida.

En el caso de autos no es aplicable el principio de subsidiariedad, habida cuenta que esta acción tutelar es un medio eficaz para asegurar el goce de los derechos fundamentales de su hijo por nacer; en tal sentido, dicho menor se encuentra dentro de un grupo de atención prioritaria; y, conforme la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, considerando la naturaleza jurídica del caso en cuestión, no es menester agotar todas las vías -jurisdiccionales o administrativas- a fin de acudir a la acción de amparo constitucional.

Por otra parte, alegó que al momento de interponer esta acción de defensa, tuvo conocimiento de la respuesta a su primer oficio CITE: OFM/372/2021-2022, el cual fue en sentido favorable, ya que se le brindó una respuesta mediante la Unidad de Dirección Legislativa, cuyo Director, Dennys Ronald Tordoya Reinaga, dispuso que el abogado de asuntos legislativos de esa Dirección emita un informe legal; consecuentemente, se elaboró el Informe Legal ALDC/DL 131/2021-2022 de 22 de abril de 2022 que reconoció el interés superior de su hijo, y en conclusiones recomendó la remisión de antecedentes a la Dirección Administrativa Financiera y Recursos Humanos (RR.HH.) de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, a fin de prever las asignaciones familiares que le corresponden por ley a su hijo en gestación.

Con relación al segundo oficio CITE: OFM/001/2022-2023 -presentado cuando estaba en ejercicio la nueva directiva, ahora demandada- a través de la misma Dirección Legislativa, Dennys Ronald Tordoya Reinaga, emitió otro informe legal totalmente contradictorio, documento con el que lo notificaron recientemente -el 26 de mayo de 2022-, posterior a la presentación de la acción de amparo constitucional, cuyos argumentos interpretan que ante un conflicto entre el interés superior de su hijo versus el interés de la Asamblea Legislativa, debe primar el interés de la institución, puesto que hubiera jurisprudencia anacrónica con diferentes supuestos fácticos, forzando la subsunción a casos totalmente diferentes al presente y en total perjuicio del interés superior de su hijo en gestación; por lo que, ese segundo informe carece de fundamentación y motivación.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la vida, a la alimentación, a la salud y al acceso a la seguridad social; citando al efecto los arts. 15, 16, 18, 35, 45, 46, 48.VI, 49.III y 60 de la CPE; 3, 23.1 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); y, 1, 3 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar: a) Dejar sin efecto la Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/“002”/2022-2023 de 6 de mayo de 2022; b) Su inmediata reincorporación a su misma fuente laboral como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba con el mismo nivel salarial; c) Por el interés superior de su hijo, se le otorguen las asignaciones familiares de subsidios prenatal, natal y post natal que por ley le corresponde, previa inscripción del Seguro Social a Corto Plazo (Caja CORDES); y, d) El pago de salarios de todo el tiempo cesante (sueldos devengados) a causa de la indebida desvinculación laboral, lo cual también conllevará a un daño económico al Estado por la sesgada decisión del Directorio en aplicación del  art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 14 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 233 a 235 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, ratificó los argumentos contenidos en la demanda tutelar, y ampliando la misma refirió que: 1) Mediante oficios CITE: OFM/372/2021-2022 y CITE: OFM/001/2022-2023, hizo conocer que era padre progenitor de un ser en gestación; 2) Cumplió funciones de Oficial Mayor en la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba; sin embargo, antes de ejercer dicha labor, desempeñó el cargo de Director Legislativo en la misma entidad; motivo por el cual, adujo que se debe tener presente que de conformidad a los arts. 82, 188 y 288 -no especificó de qué norma- el mandato de los integrantes del “…Consejo de la Asamblea de los Gobiernos…” (sic) será de cinco años, pudiendo ser reelecto, de lo que se podría advertir que la Asamblea estaría constituida por ese tiempo; 3) Como Oficial Mayor de dicha Asamblea tenía el derecho a la estabilidad laboral, por ser padre progenitor, inamovilidad en el entendido “…que puede ser los cargos directivos, ser nuevamente seleccionado – elegido como oficial mayor…” (sic), porque la norma establece que cada año pueden los directivos modificar, pero dar su aceptación ratificando al Oficial Mayor, no encontrándose prohibida su ratificación en ese cargo, y lo no prohibido estaría permitido por aforismo constitucional; por lo que, tampoco se constituye en una condición de ser personal de confianza, correspondiendo disponer su reincorporación a su fuente laboral, al mismo cargo y funciones que venía desempeñando hasta que su hijo tenga un año de edad, ya que estaría por nacer entre junio y julio del indicado año; y, 4) Conforme al art. 48.VI de la CPE, toda madre gestante o padre progenitor goza de inamovilidad laboral; asimismo, el DS 0012 no establece una selección de funcionario de carrera administrativa, de libre nombramiento o en su caso de libre elección, entonces sería una discriminación a la referida normas constitucional y a los Decretos Supremos “009” y 0012; por lo que, se ratificó en su petitorio.

Posterior a la intervención de los demandados, la abogada del accionante, refirió que: i) Las Sentencias Constitucionales Plurinacionales adjuntadas respaldan -la excepción- al principio de subsidiariedad y el bien superior; ii) La documentación referida por los hoy demandados consiste en un mero formalismo, ya que cuando nazca el bebé se adjuntará dicha documental, no pudiendo privar del derecho a los subsidios correspondientes a un ser que está por venir; y, iii) Respecto a la elección de la Directiva de la Asamblea Legislativa Departamental, el abogado señaló que la misma es elegida anualmente, por lo cual siendo una excepción la circunstancia de su cliente, de ser padre progenitor, pudo haber sido ratificado hasta que el menor cumpla un año, ya que no estaría prohibido y que el cargo no iría a la confianza establecida, porque son asuntos que se plantean a nivel de administración de la mencionada Asamblea.

I.2.2. Informe de los demandados

Elena Aine Espinoza, Presidenta; Francisco Otalora Ticona, Primer Vicepresidente; Pedro Andrés Badran León, Segundo Vicepresidente; y, Julieta Veizaga Guevara, Primera Secretaria, todos de la Directiva de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, el 13 de junio de 2022 presentaron informe escrito, cursante de fs. 229 a 232 vta. y en audiencia a través de su abogado, solicitaron se deniegue la tutela en mérito a los siguientes argumentos: a) En el caso de autos se debe considerar la improcedencia de la acción de amparo constitucional por cumplimiento a las asignaciones familiares; en tal sentido, el accionante mediante memorial de 6 de igual mes y año hizo conocer lo siguiente: 1) Informe Legal ALDC/DL 131/2021-2022, emitido por Cesar Adbeel Fernández Martínez (abogado de asuntos legislativos) que en sus conclusiones y recomendaciones, indicó: “SE CONCLUYE QUE ES EVIDENTE EL ESTADO DE GESTACIÓN DE SU HIJO POR NACER, máxime si el mismo fue reconocido legalmente ante las instancias Estatales de bastante credibilidad como es SERECI, debiendo PONERSE EN CONOCIMIENTO DE LA UNIDAD DE RECURSOS HUMANOS con copia a la DAF a fin de PREVEER LAS ASIGNACIONES FAMILIARES PRE-NATAL, NATAL Y POST NATAL conforme a ley” (sic); 2) El Informe Legal ALDC/DL/001/2022-2023 de 9 de mayo de 2022, emitido por Dennys Ronald Tordoya Reinaga, Director Legislativo, concluyó recomendando: i) Respecto al registro y cobro de lactancia prenatal, natal y post natal, de acuerdo al informe de René Borda Gómez -Jefe de RR.HH.-, no se cumplió con toda la documentación acreditada para dicho fin, como ser, fotocopia de carnet de identidad del asegurado, “…de la beneficiaria emitida por la Caja Cordes…” (sic), certificado de matrimonio y/o unión libre, y certificado de atención prenatal del agente gestor de salud emitida por la precitada Caja de Salud, documentos indispensables para la inscripción y pago de las asignaciones familiares prenatal, natal y post natal; y, ii) En cuanto a la inamovilidad funcionaria y restitución al cargo de Oficial Mayor del accionante de esa Asamblea, el Director Legislativo refirió que no corresponde por su condición de profesional de confianza, de libre nombramiento por autoridad electa, acorde a la abundante jurisprudencia constitucional, Decretos Supremos, Resolución Ministerial, Reglamento General de la mencionada Asamblea y la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril; y,              3) Mediante Informe ALDC/RRHH INF. 022/2022 de 21 de abril, el precitado Jefe de RR.HH., refirió que: “…Que revisado toda la documentación por el solicitante ahora accionante: NO SE TIENE FOTOCOPIA DE CARNET DE ASEGURADO DE LA BENEFICIARIA EMITIDA POR LA CAJA CORDES, Certificado de Matrimonio y/o Unión Libre emitida por autoridad competente y CERTIFICADO DE ATENCIÓN PRE-NATAL DE AGENTE GESTOR DE LA CAJA CORDES…, por lo que NO SE PRODRIA REALIZAR EL PAGO CORRESPONDIENTE MIENTRAS LA BENEFICIARIA O ACCIONANTE NO CUMPLA CON ESTOS REQUISITOS” (sic). Aclaró que nunca se le negó al impetrante de tutela las asignaciones familiares que ahora reclama a través de esta acción tutelar; sino por el contrario, por “irresponsabilidad o descuido” no cumplió con dichos requisitos legales, que seguramente una vez presentados, el beneficiario se acogerá al cobro de la precitada asignación familiar; por lo que, debe denegarse la tutela respecto a ese tópico; b) Asimismo, esta acción de defensa es improcedente por la supuesta inamovilidad funcionaria del cargo de libre nombramiento por autoridad electa democráticamente, que podría entorpecer el normal desarrollo de la asamblea legislativa departamental, la gestión y los objetivos por la falta de confianza que se tiene en el impetrante de tutela; si bien, el art. 48.VI de la CPE establece la inamovilidad laboral de padres progenitores; sin embargo, la jurisprudencia constitucional estableció que ese aspecto no es absoluto para todo el ámbito de funcionarios públicos, sino que existen excepciones como se da en el presente caso; la jurisprudencia constitucional estableció que la inamovilidad funcionaria o estabilidad laboral no es absoluta, no alcanza a todos los funcionarios públicos, entre ellos, a los de libre nombramiento; que su designación es de manera directa, cumple funciones de confianza, asesoramiento técnico, cargo jerárquico, cumple las labores de iniciativa, decisión y mando. “…Que lo contrario mantener a éste funcionario en el cargo, SIGNIFICARÍA AFECTAR LA GESTIÓN PUBLICA, INEFICIENCIA EN EL CARGO Y FALTA DE CONFIANZA” (sic). Acorde al entendimiento desarrollado por la SCP 0062/2021-S2, la solicitud de reincorporación laboral debe ser denegada; en tanto que, respecto a las asignaciones familiares del beneficiario, nunca se le negó, motivo por el cual el demandante de tutela debe cumplir los requisitos para su inscripción y pago; empero, también debe ser denegado; c) La solicitud final consignada en el memorial de acción de amparo constitucional, así como lo referido en los escritos de “Cumple lo Ordenado” de 20 y 30 de mayo de 2022; y, 6 de junio del mismo año, versó sobre lo siguiente: “‘Por todo lo expuesto solicito…a) SE DEJE SIN EFECTO LA RESOLUCIÓN DE DIRECTIVA ALDC/DIR/RD/002/2022-2023 de fecha 06 de mayo del 2022’” (sic); en tal sentido, se advierte que lo peticionado fue que se deje sin efecto la “…DESIGNACION DE OFICIAL MAYOR MAE del Abog. WILSON VILLA TARQUI…” (sic) y no así la Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/001/2022-2023 que dejó sin efecto el cargo del peticionante de tutela; y, d) Por lo precedentemente manifestado impetraron la denegatoria de la tutela requerida a través de esta acción de defensa.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Al iniciar la audiencia, el Vocal de la Sala Constitucional refirió que no era necesaria la intervención del tercero interesado -Wilson Villa Tarqui, quien estuvo en audiencia virtual- por tratarse de derechos y garantías constitucionales exclusivamente del accionante progenitor.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución 048/2022 de 14 de junio, cursante de fs. 236 a 240, concedió en parte la tutela solicitada únicamente con relación a los derechos del menor en gestación referidos al pago de las asignaciones familiares por maternidad hasta cumplido el año de edad; consiguientemente, la entidad demandada deberá correr con la asignación del subsidio prenatal, post natal y seguro social hasta que el mismo cumpla un año de edad; debiendo el accionante, así como la parte demandada, coadyuvar en el trámite a efectos de que el menor por nacer, de manera inmediata tenga la protección por parte del Estado; y, denegó la tutela con relación a la inamovilidad laboral alegada por el peticionante de tutela. Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Revisada la Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/036/2021-2022, se advierte que el impetrante de tutela fue designado el 5 de octubre de 2021 como Oficial Mayor de la Asamblea Legislativa Departamental de Cochabamba, ello significa que fue investido por el Presidente de esa Asamblea junto a los demás Directivos que lo componen, implicando con ello, que el mismo ejerció un cargo de confianza que le fue otorgado por autoridades públicas que también fueron designadas de manera electiva; b) De lo referido supra, se puede establecer que el ahora accionante no se encuentra dentro del ámbito de protección del cual podrían gozar aquellos funcionarios que tienen inamovilidad laboral, conforme a la carrera administrativa; c) Respecto a la designación y posterior destitución -esta última- efectuada mediante Resolución de Directiva ALDC/DIR/RD/001/2022-2023, dicho funcionario tuvo conocimiento del cargo para el cual fue designado, el mismo que correspondió a un periodo específico de duración con relación a las funciones mismas que iba a desempeñar; consiguientemente, en virtud a la línea jurisprudencial constitucional se advierte que éste no goza de inamovilidad laboral; por cuanto, fue designado de manera provisoria y en un cargo de confianza por las autoridades electas; no obstante haberse tenido conocimiento de que existe un ser en gestación del cual es progenitor; y,       d) Por otra parte, con relación al ser en gestación, de conformidad a la línea jurisprudencial referida a la protección de sus derechos es clara y concreta, se debe proteger el interés superior del niño o niña, desde el momento de su concepción, motivo por el cual la jurisprudencia presentada por los demandados, es aplicable solo con relación a la protección que deba otorgarse al ser en gestación; consecuentemente, corresponde otorgarse en parte la tutela solicitada por la parte accionante.