SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0807/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 11 de marzo de 2022, cursante de fs. 95 a 103; y, de subsanación de 5 de abril de igual año (fs. 108 a 114), la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como consecuencia del fallecimiento de su esposo Nelson Morales Choquehuanca, acaecido el 10 de enero de 2021, a causa del COVID-19 –contagiado en el cumplimiento de sus funciones, cuando cumplía servicios en la Sección Personal Operativo del Comando Nacional del Componente Policial de la Fuerza de Tarea Conjunta Yungas – Caranavi, conforme a los documentos adjuntos–, el 15 de enero de 2021 solicitó la pensión de seguro por muerte, oportunidad en la que se le hizo firmar varias hojas sin mayor explicación, pero que revisadas luego, consistían en: Solicitud de pensión por muerte; y, solicitud de pensión por vejez, siendo que lo que impetró era la primera y no así la segunda, aspecto que constituye un vicio que conlleva la nulidad o anulabilidad de los actos posteriores.

No obstante, el 28 de mayo de 2021 fue notificada con el Dictamen 64326/2021 de 10 de igual mes y año, emitido por el Tribunal Médico de Calificación de la EEC, documento que establece como origen del fallecimiento “enfermedad correspondiente a riesgo común”, conclusión a la que se arribó sin valorar toda la documentación que fue presentada; y por la cual, se establecía que la muerte de su esposo fue por COVID-19, contagiado en el cumplimiento de sus funciones; y, a pesar de haber solicitado la revisión del indicado Dictamen, adjuntando al efecto el Informe 05/2021 de 9 de febrero, elaborado por la Trabajadora Social de la Policía Forestal y Preservación del Medio Ambiente (POFOMA); por el cual, se establecía que su esposo llegó a contagiarse con COVID-19, cuando cumplía sus funciones, similar a lo afirmado también en el Certificado de Trabajo 004/2021 de 29 de enero, que igualmente fue acompañado, el 8 de septiembre de 2021 fue notificado con la RA APS/DP/DJ/ 900/2021 de 25 de agosto de 25 de agosto, emitido por el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, por la cual, se aprobó el Dictamen de Revisión 318/2021 de 16 de agosto, elaborado por el Tribunal Médico de Revisión de la precitada entidad, y en consecuencia, ratificó el origen del fallecimiento antes indicado, sin valorar la documentación presentada.

Bajo esos antecedentes, el 14 de septiembre de 2021 fue habilitada su pensión por muerte, por Bs2 570,47 (dos mil quinientos setenta 47/100 bolivianos), pese a que presentó todos los requisitos para acceder a la pensión por muerte, originado en el cumplimiento de servicios del asegurado, monto que no le alcanza para cubrir sus obligaciones básicas; toda vez que, del mismo se descuenta además el 3% para el seguro de vida.

El 15 de diciembre de 2021, María Ester Cruz López, Directora Ejecutiva Interina de la APS, emitió respuesta a la solicitud de modificación de RA APS/DP/DJ/ 900/2021, respuesta en la que se señaló que no existía una relación de causalidad en el fallecimiento del asegurado, dado que, al constituir una pandemia, la población en general se encontraría expuesta al contagio, por lo que, la determinación del origen del riesgo del mismo sería incierta; justificando de esa manera el Dictamen de Revisión 318/2021, aprobado mediante RA APS/DP/DJ/ 900/2021, nuevamente sin valorar la documentación presentada.     

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a la igualdad, a una renta justa y al debido proceso, vinculado con los principios in dubio pro operario, verdad material y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 8.II; 9 num. 4; 13; 35.I y II; 45.I, II, III y IV; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La anulación del Dictamen 318/2021 de 16 de agosto, aprobado mediante RA APS/DP/DJ/ 900/2021 de 25 de agosto; y, b) El pago en su favor por riesgo profesional, conforme a la Ley de Pensiones (LP) –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010– y su Reglamento.

I.2.  Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 16 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 175 a 184, presentes la parte accionante al igual que la parte demandada y ausente el tercero interesado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte impetrante de tutela ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional, y ampliándolos manifestó que: 1) Por la documentación que se acompaña al expediente constitucional, se acredita que la muerte del asegurado Nelson Morales Choquehuanca, fue por COVID-19 y contagiado en el ejercicio de sus funciones policiales, de manera que no puede señalarse que la causa fue por enfermedad por riesgo común, lo cual resulta vulneratorio del derecho a la seguridad social, previsto en el art. 45 de la CPE; y, 2) No ha sido la primera persona que falleció por esta enfermedad, dado que otros camaradas también perdieron la vida por la misma enfermedad, empero, respecto de estos últimos su calificación fue por enfermedad por riesgo profesional, recibiendo por lo tanto, un trato distinto en relación a los mismos.  

I.2.2..Informe de las autoridades demandadas

María Esther Cruz López, Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros, así como de Marcelo Flores Torrico y Karla Emery Noya Barrera, Tribunal Médico Calificador de Revisión de la APS, a través de sus representantes legales, por memorial presentado el 3 de mayo de 2022, cursante de fs. 162 a 170 vta., luego de precisar los antecedentes del caso, en lo pertinente informaron que: i) La acción de amparo constitucional fue presentada extemporáneamente; toda vez que, la RA APS/DP/DJ/ 900/2021, fue notificada por Futuro de Bolivia Sociedad Anónima (S.A.) AFP a la ahora accionante, el 8 de septiembre de 2021, mediante nota GRLP.SCZ.16190/2021, de manera que, realizado el cómputo desde esa fecha hasta el 11 de marzo de 2021, la presentación de esta acción de tutela está fuera del plazo de los seis meses previstos en el art. 129.II de la CPE, por lo que debe declararse la improcedencia; ii) Bajo el marco normativo aplicable al caso, el Tribunal Médico Calificador de Revisión de la APS, realizó el correspondiente análisis y revisión de todos los documentos cursantes en el expediente para emitir el Dictamen 318/2021, en cuya razón, y conforme a lo precisado en el Manual Único de Calificación –compuesto por el Manual de Normas de Evaluación y Calificación del Grado de Invalidez (MANECGI) y la Lista de Enfermedades Profesionales (LEP), aprobado mediante Decreto Supremo (DS) 25174 de 15 de septiembre de 1998– estableció que dentro del acápite de enfermedades respiratorias no se especificaba al virus o contagio por COVID-19 como una enfermedad profesional, y si bien el Capítulo 1 del Manual Único de Calificación establece que aquellas enfermedades no contempladas en la LEP pueden ser incluidas siempre y cuando cumplan lo establecido en el Capítulo 2 de la misma norma citada, referente a la relación de causalidad, cumpliendo al efecto los siguientes criterios: a) Antecedente de exposición a determinado riesgo ocupacional presente en el puesto de trabajo; b) Comprobación del daño o el efecto ocasionado por dicho riesgo en el trabajo; y, c) Determinación de una asociación de causalidad que concluya que efectivamente dicho riesgo ocupacional es el que ocasionó el daño o efecto en el trabajador…(); en el caso de análisis, el Tribunal Médico Calificador de Revisión de la APS, evidenció que no existía relación de causalidad en el fallecimiento del asegurado Nelson Morales Choquehuanca, con CUA 30249247, dado que al constituirnos todas las personas en situación de pandemia, la población en general se encontraba y se encuentra expuesta al contagio, y consiguientemente la determinación del origen del mismo es incierta, dado que puede darse dentro como fuera de las oficinas; la calificación de origen, causa y fecha de fallecimiento la realizan médicos calificados, habilitados en el Sistema Integral de Pensiones, de manera que, los argumentos vertidos por la accionante no corresponden ser objeto de análisis, dado que no son suficientes para calificar el contagio por COVID-19, como enfermedad profesional; iii) Bajo los indicados antecedentes, la RA APS/DP/DJ/ 900/2021, realizó una correcta aprobación del Dictamen 318/2021, al establecerse que la muerte del asegurado Nelson Morales Choquehuanca, fue ocasionada por enfermedad de riesgo común, siendo su fecha de fallecimiento el 10 de enero de 2021, de modo que los argumentos esgrimidos en la presente acción de tutela no tienen sustento válido alguno, debido a que el procedimiento de revisión del dictamen fue enmarcado en la Ley 065, DS 0822 y el Manual Único de Calificación, habiéndose actuado en sujeción al principio de legalidad; iv) En cuanto a la acusada lesión al principio de seguridad jurídica, tampoco se advierte su vulneración, al haberse sujetado la indicada Resolución Administrativa a la normativa aplicable al caso; y, v) Tampoco se advierte lesión al derecho a la seguridad social, porque la accionante accedió a una prestación de riesgos desde la presentación de la solicitud el 15 de enero de 2021, percibiendo la pensión por muerte de Bs2 570,47.- , equivalente al 70% del referente salarial (Bs3 672,09.- [tres mil seiscientos setenta y dos 09/100 bolivianos]) del asegurado fallecido, conforme a lo establecido en el art. 33 de la Ley 065, aspecto que, conforme a lo señalado en audiencia, constituye en su criterio un acto de consentimiento que conlleva la improcedencia de la acción de defensa. Argumentos bajo los cuales solicitaron que se deniegue la tutela impetrada y se declare improcedente la acción de defensa interpuesta.

Jaqueline Gonzales Montesinos, miembro del Tribunal Médico de Calificaciones de la EEC, en audiencia manifestó que: a) El caso llegó al Tribunal Médico Calificador el 10 de febrero de 2021, solamente con el certificado de defunción emitido por el Registro Civil, en el que se indicaba como causa de la muerte “shock séptico pulmonar”, y debido a que el mismo no dilucidaba la causa principal que haya llevado a presentar el shock séptico, se solicitó certificado médico único de defunción, el cual fue entregado el 6 de abril del mismo año, el mismo que señala como causas básicas de la defunción, y que ha determinado resolver como enfermedad común el caso concreto, “a) shock séptico pulmonar; b) neumonía intrahospitalaria; c) adenocarcinoma infiltrante de pulmón derecho; y, d) metástasis prioral y de hombro derecho”; última causa básica nombrada que se consideró como la causa principal que produjo el fallecimiento del paciente; y, anotándose como causas contribuyentes que incidieron, pero que no son la causa básica, en la muerte del paciente, se anota: “convaleciente de neumonía viral por COVID-19, es decir, ni siquiera se señala que es paciente con COVID-19 en etapa aguda, o algo así, solo señala, convaleciente”; y, b) El certificado único de defunción es emitido en base a normas proporcionadas por el Ministerio de Salud, y es llenado por un especialista, que en el caso concreto es Gonzalo Poma, especialista de terapia intensiva, de lo que se concluye que la causa de la muerte identificada es carcinoma infiltrante de pulmón derecho con metástasis pulmonar a hombro derecho, lo cual es considerado como enfermedad común.

Boris Inca Castro, miembro del Tribunal Médico de Calificaciones de la EEC, en audiencia expresó que, concordante con la explicación brindada por Jaqueline Gonzales Montesinos, también se puede evidenciar que el fallecimiento fue por adenocarcinoma de pulmón con la metástasis, la cual se comprendió que fue la siembra del tumor, ya no solamente en el pulmón sino también en otros órganos a distancia, en este caso la pleura, y también el hombro derecho; asimismo, al ser una enfermedad terminal, porque estar sembrado el tumor en diferentes partes del organismo, y la enfermedad base ha sido esta, y siendo que la pandemia afecta a toda la población en general, es difícil determinar el origen del contagio, que puede ser en el lugar de trabajo o en otros lugares diferentes.   

Susan Aparicio Gutiérrez, miembro del Tribunal Médico de Calificaciones de la EEC, en audiencia manifestó que, tomando en cuenta el tiempo de evolución que tuvo la enfermedad del asegurado, desde su contagio con COVID-19, hasta su fallecimiento (cuando ya estaba en una etapa de convaleciente), permite concluir también que la causa principal de la muerte no fue el COVID-19, aun se haya contagiado en su trabajo, cuyo origen además no es posible determinar con certeza. 

Karla Emery Noya Barrera, miembro del Tribunal Médico Calificador de Revisión de la APS, en audiencia informó que: 1) En el caso concreto, hubo muchos eventos y problemas de base que presentó el asegurado; de todos modos, cuando se habla de enfermedades profesionales se debe determinar si tiene que ver o no una determinada causa, y el efecto del riesgo, la exposición no del puesto de trabajo, relacionado al trabajo o no; y, 2) En el caso de análisis, el asegurado era policía y como tal, en la etapa inicial de la pandemia determinaba que la exposición y el riesgo, eran altos, debido a que estaba vigente la cuarentena rígida donde solo personas que estaban al frente (policías, médicos y bomberos) eran los únicos que estaban trabajando; empero, cuando dicha etapa concluyó y todos las personas reiniciaron normalmente sus labores, ya esa relación de causalidad y de riesgo bajó, lo que además ha determinado que la muerte del asegurado sea calificada como riesgo común.

Marcelo Flores Torrico, miembro del Tribunal Médico Calificador de Revisión de la APS, en audiencia expresó que Nelson Morales Choquehuanca no falleció en una época de cuarentena rígida, puesto que a esa fecha ya estaba expuesto a un riesgo que cualquier persona está sometido a partir de enero de 2021, lo que hace que su muerte no esté relacionada a la labor que se encontraba realizando en su trabajo con el COVID-19, aun así haya tenido una enfermedad preexistente, pues su contagio con el COVID-19 no guarda relación con el trabajo que el asegurado venía realizando.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Marco Antonio Erquicia Dávila, en representación legal de Futuro de Bolivia S.A.: AFP, por memorial presentado el 3 de mayo de 2022, cursante de fs. 131 a 133, expresó que: i) De la exposición de hechos y las pruebas ofrecidas por la parte accionante, no se observa que la acción de amparo constitucional interpuesta repercuta de forma favorable o desfavorable a los intereses o derechos de la AFP, dado que la misma no emitió las decisiones administrativas que se acusan de lesivas a los derechos fundamentales de la ahora accionante, sumado al hecho de que no tienen la cualidad de parte procesal en el proceso administrativo del que derivó el Dictamen de Revisión emitido por la APS y que, a decir del accionante, lesiona sus derechos fundamentales; ii) No obstante lo indicado, aportando con la información requerida por la Sala Constitucional, sus acciones se encuentran sujetas a la Ley de Pensiones Ley de Pensiones (LP) –Ley 065 de 10 de diciembre de 2010–, sus Decretos Supremos Reglamentarios y demás normativa conexa que regula el trámite para la otorgación de las prestaciones y beneficios del Sistema Integral de Pensiones, entre ellas, la Pensión por Muerte derivada de Riesgos; iii) En el marco de lo dispuesto en el art. 159.II del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 065, el Dictamen de Revisión emitido por el Tribunal Médico Calificador de la APS, y aprobado mediante RA APS/DP/DJ/ 900/2021, adquirió firmeza administrativa; iv) La AFP, en cumplimiento de sus obligaciones y en el marco de lo dispuesto en el art. 177 de la Ley 065, procedió a verificar los requisitos de cobertura para el acceso a una pensión por muerte derivada de riesgos, en cumplimiento a la indicada Ley de Pensiones, su Decreto Supremo Reglamentario y demás normativa conexa, también calculó la pensión por muerte derivada de vejez y/o solidaria de vejez (jubilación) a la que hubiera accedido el asegurado fallecido; y, v) Efectuadas las verificaciones y comparaciones, la precitada administradora de fondos otorgó la pensión por muerte derivada de riesgos, por ser esta la más alta o beneficiosa para los derechohabientes del asegurado fallecido, ello en estricta aplicación a lo establecido en el art. 138 inc. c) del Reglamento de Desarrollo Parcial de la indicada Ley, en materia de prestaciones de vejez, prestaciones por riesgos, pensiones por muerte derivadas de estas y otros beneficios, como el aprobado por DS 0822 de 16 de marzo de 2011.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través de la Resolución 117/2022 de 16 de mayo, cursante de fs. 185 a 191, denegó la tutela, bajo los siguientes fundamentos: a) La acción de amparo constitucional fue presentada extemporáneamente, puesto que al haber sido notificado el 8 de septiembre de 2021 con la RA APS/DP/DJ/ 900/2021, el plazo de los seis meses previsto en el art. 129.II de la CPE, vencía el 8 de marzo de 2022, de manera que, al haber sido presentada la acción el 11 del mismo mes y año, evidentemente se concluye que su interposición está fuera de plazo; y, b) La accionante, al aceptar espontánea y voluntariamente los pagos por los montos calculados en base a la RA APS/DP/DJ/ 900/2021, ha consentido de manera inequívoca el acto acusado de lesivo, con mayor razón si la activación de la presente acción de defensa constitucional ha sido realizada extemporáneamente.