SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0960/2023-S1

La parte accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; puesto que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de abuso sexual, el Juez cautelar mediante Resolución de 2 de marzo de 2021 dispuso la cesación de su detención preventiva, imponiéndole medidas cautelares, determinación que al ser apelada mereció el Auto de Vista 119/2021 de 11 de marzo, emitida por el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandado-, dejando sin efecto la Resolución de primera instancia, y disponiendo se emita una nueva, sin valorar el ámbito dinámico y contextual respecto al riesgo procesal inserto en el art. 235.2 del CPP, basándose en simples presunciones subjetivas y apoyándose solo en jurisprudencia indicativa sobre grupos vulnerables, cuando debió pronunciarse sobre el fondo de la apelación y resolver de modo directo su situación legal.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se desarrollarán los siguientes temas: a) Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP; b) La prohibición de anular obrados por parte de la autoridad de segunda instancia, que resuelva apelaciones contra resoluciones que dispongan medidas cautelares; c) Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres; y, d) Análisis del caso concreto.

III.1.   Las resoluciones de medidas cautelares y su debida fundamentación y motivación por los tribunales de apelación en aplicación correcta del art. 398 del CPP

Inicialmente, corresponde señalar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

En tal sentido, la fundamentación se refiere a la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa. Por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

Efectuada las precisiones que anteceden, e ingresando a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones en las cuales se apliquen medidas cautelares, por las autoridades jurisdiccionales en el ámbito penal, incumbe remitirnos a la amplia jurisprudencia constitucional emitida por esta instancia celadora de la supremacía constitucional; en ese entendido, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, en su Fundamento Jurídico III.2, efectuó el siguiente desarrollo jurisprudencial, precisando que:

“Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar. Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva” (las negrillas y el subrayado son ilustrativos).

Asimismo, la SC 0012/2006-R de 4 de enero, en su Fundamento Jurídico III.1.7, bajo el epígrafe “Sobre la exigencia de la decisión judicial sea fundamentada”^[1], estableció que la motivación implica conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez o autoridad judicial de tomar una determinada decisión, aspecto que es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla.

Prosiguiendo con la revisión de la jurisprudencia constitucional, respecto a la exigencia de fundamentar y motivar las resoluciones, se tiene a las razones de la SC 0759/2010-R de 2 de agosto, que en su Fundamento Jurídico III.3 epigrafiado como “La motivación de las resoluciones como obligación del juez”, acudiendo al art. 124 del CPP, señaló que toda resolución debe ser debidamente fundamentada, exponiendo los hechos y normas legales aplicables; añadiendo además que:

“…cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión” (el resaltado es añadido).

Por su parte, respecto a que la motivación no debe ser ampulosa, la citada jurisprudencia constitucional, extrayendo las razones de la                           SC 1365/2005-R de 31 de octubre, precisó que:

“…cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aún siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas” (el resaltado es nuestro).

De igual forma, la SC 0033/2012 de 16 de marzo, mediante su Fundamento Jurídico III.3, denominado “De la fundamentación de las resoluciones que determinen la detención preventiva”, refirió básicamente que la detención preventiva como medida cautelar personal, puede ser dispuesta cuando existan los elementos referidos al “fumus boni iuris” y el “periculum in mora”, previstos en el art. 233 del CPP, decisión que debe ser dispuesta mediante una resolución debidamente fundamentada conforme prevé el art. 236 del mismo cuerpo adjetivo penal; además, dicha jurisprudencia, apoyándose en las razones desarrolladas por la SC 0089/2010-R de 4 de mayo, refirió que:

“En este sentido la jurisprudencia constitucional ha señalado en su SC 0089/2010-R de     4 de mayo, ‘En los casos en que un Tribunal de apelación decida revocar las medidas sustitutivas y a la par disponer la aplicación de la detención preventiva de un imputado, está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medias sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los art 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones se puede disponer la detención preventiva”                 (el resaltado es ilustrativo).

Con relación a la fundamentación y motivación de las resoluciones al aplicar el art. 398 del CPP^[2], la jurisprudencia de esta instancia constitucional, a través de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, en su Fundamento Jurídico III.3, titulado “El alcance de lo previsto en el art. 398 del CPP y la exigencia de motivación en las resoluciones que disponen la detención preventiva”, señaló inicialmente que de acuerdo al referido precepto legal del art. 398 del CPP, los tribunales de alzada sólo pueden resolver y pronunciarse sobre los agravios expuestos en apelación; empero, precisó que al tratarse de la aplicación de medidas cautelares el tratamiento difiere, señalando que:

“Sin embargo, tratándose de la aplicación de medidas cautelares, dicha normativa no debe ser entendida en su literalidad sino interpretada en forma integral y sistemática, por lo que también cabe referirse a lo establecido en el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010, cuando señala que: ‘Realizada la imputación formal, el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiera constituido en querellante, cuando concurran los siguientes requisitos: 1. La existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible; 2. La existencia de elementos de convicción suficientes de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad” (las negrillas son adicionadas).

En ese marco, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, haciendo referencia al antes art. 236.3 –ahora– art. 236.4 del CPP^[3], agregó que:

“En el marco de las normas legales citadas, aplicables al caso que se examina, se establece que el límite previsto por el art. 398 del CPP a los tribunales de alzada, de circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los tribunales de apelación se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los dos presupuestos que la normativa legal prevé para la procedencia de la detención preventiva, en el entendido que ésta última determinación únicamente es válida cuando se han fundamentado los dos presupuestos de concurrencia, para cuya procedencia deberá existir: 1) El pedido fundamentado del fiscal o de la víctima aunque no se hubiere constituido en querellante; 2) La concurrencia de los requisitos referidos a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción suficiente de que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad; circunstancias que deben ser verificadas y determinadas por el tribunal y estar imprescindiblemente expuestas en el auto que la disponga, por lo mismo, la falta de motivación por parte de los tribunales de alzada no podrá ser justificada con el argumento de haberse circunscrito a los puntos cuestionados de la resolución impugnada o que uno o varios de los presupuestos de concurrencia para la detención preventiva no fueron impugnados por la o las partes apelantes.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos para su procedencia, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (el resaltado es ilustrativo).

Jurisprudencia constitucional, que fue reiterada entre otras por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0303/2013 de 13 de marzo, 0329/2016-S2 de 8 abril; y, 1158/2017-S2 15 de noviembre.

Finalmente, siguiendo los razonamientos precedentemente desarrollados, la SCP 0723/2018-S2 de 31 de octubre, respecto de la aplicación del                 art. 398 del CPP, señaló que:

“…el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o determine la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP.

Cuando se trata de la protección del derecho a la libertad personal por medio del recurso de apelación de la medida cautelar, el análisis del tribunal de alzada, no puede reducirse a una mera formalidad, sino, debe examinar las razones invocadas por el recurrente y manifestarse expresamente sobre cada una de ellas, de acuerdo a los parámetros establecidos en el punto anterior, debiendo expresar fundadamente los motivos por los que considera que efectivamente se dan los riesgos procesales previstos por el art. 233 del CPP.

En todo caso, el tribunal de apelación debe realizar una revisión integral del fallo del juez que impuso la medida cautelar, considerando los motivos de agravio que fundamenta el recurso de apelación, los argumentos de contrario, analizar y valorar fundadamente las pruebas que se traen a su consideración, para finalmente en su determinación, expresar las circunstancias concretas de la causa que le permiten presumir razonadamente la existencia de los riesgos procesales que justifican que se mantenga la detención preventiva; no siendo posible un rechazo sistemático de la solicitud de revisión, limitándose a invocar, por ejemplo, presunciones legales relativas al riesgo de fuga.

El tribunal de apelación no puede limitarse a invocar presunciones legales relativas a los riesgos procesales o normas, que de una forma u otra, establecen la obligatoriedad del mantenimiento de la medida. Si a través del fundamento de la resolución, no se demuestra que la detención preventiva de la persona es necesaria y razonable, para el cumplimiento de sus fines legítimos, la misma deviene en arbitraria” (resaltado y subrayado nos corresponden).

Conforme al contexto jurisprudencial descrito, es posible concluir que, las autoridades jurisdiccionales, están obligadas a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación de las razones lógico-jurídicas, respecto de los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes; máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, supuestos en los cuales, los jueces instructores o cautelares y los tribunales de apelación, están impelidos de sustentar sus resoluciones.

Ahora bien, en el caso de los tribunales de apelación, y al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, conforme lo precisado por la citada SCP 0077/2012, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud; a cuyo efecto, deben también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP, y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 de la citada norma adjetiva penal, mediante una resolución con la suficiente justificación normativa, conforme requiere el art. 236.4 del referido precepto legal. No siendo admisible que las autoridades del tribunal de apelación rechacen la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida conlleva una arbitrariedad que vulnera los derechos previstos por la Constitución Política del Estado.

III.2.   La prohibición de anular obrados por parte de la autoridad de segunda instancia, que resuelva apelaciones contra resoluciones que dispongan medidas cautelares

            La SC 1554/2004-R de 27 de septiembre[4], prohibió que las autoridades de segunda instancia, a tiempo de resolver apelaciones contra resoluciones de primera instancia que dispusieran medidas cautelares, determinen la nulidad de dichas resoluciones impugnadas –con la finalidad de ser emitidas nuevamente–, no obstante considerar que las mismas carecieran de motivación, fundamentación o de valoración probatoria, disponiendo dicha Sentencia Constitucional, que en esos casos, las apelaciones deben ser resueltas, ya sea ratificando o revocando la decisión apelada, es decir, definiendo, en el fondo, la situación jurídica procesal de los imputados.

            Por su parte, también fue emitida la SC 1569/2004-R de 27 de septiembre[5], que asumió el mismo entendimiento referido, pues en sus Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 explicó el trámite de la apelación incidental contra resoluciones de medidas cautelares, indicando que la entonces Corte Superior de Justicia debía resolver dichas apelaciones declarando la admisibilidad y la procedencia de la cuestión planteada; asimismo, estableció que el Tribunal ad quem del caso concreto analizado debió haber ingresado al fondo de la cuestión planteada, aprobando o revocando la resolución, pero de ninguna manera anular obrados por defectos absolutos, pues tenía plena competencia para revisar y modificar dicha resolución, ya que ese era el objeto del recurso, pues en todo caso, en aplicación del           art. 168 del CPP, siempre que sea posible, el Juez o Tribunal deberá subsanar los defectos advertidos.

Ambas Sentencias Constitucionales citadas sentaron línea jurisprudencial y reconociendo ese aspecto, la SC 1824/2004-R de 23 de noviembre[6], se basó expresamente en ellas y aplicó su entendimiento, reiterando lo que las mismas establecieron, en el sentido de que el Tribunal de apelación debía resolver el fondo de la impugnación para revocar o confirmar la decisión cuestionada, empero no correspondía disponer que la autoridad de primera instancia vuelva a emitir una nueva resolución.

Posteriormente, el referido razonamiento fue utilizado también por la           SCP 1471/2012 de 24 de septiembre[7] (aunque resolviendo una acción de amparo constitucional), que dispuso conceder la tutela ante la anulación de obrados por parte de los Vocales entonces demandados, quienes sostuvieron que el Juez a quo hubo emitido una decisión carente de fundamentación; de ello se entiende que la línea jurisprudencial advertida fue ratificada, continuando la vigencia de dicho razonamiento.

Asimismo, se advierte la emisión de la SCP 0242/2018-S2 de 12 de junio[8], que identificó el razonamiento señalado previamente, bajo el título “Atribuciones específicas del tribunal de alzada a tiempo de tratar las apelaciones incidentales de medidas cautelares”, recogiendo el lineamiento jurisprudencial advertido supra, ratificándolo y manteniéndolo vigente, señalando que los tribunales de alzada que tienen que resolver apelaciones de medidas cautelares deben resolver el fondo de las mismas, revocando o confirmando la decisión impugnada.

            Posteriormente, se puede verificar que no ha cambiado ese entendimiento, pues de forma más reciente, se utilizó dicho razonamiento en la                    SCP 0051/2020-S2 de 17 de marzo[9].

            Consiguientemente, la jurisprudencia ha estado resolviendo la prohibición de anulación de obrados por parte del Tribunal ad quem, ante apelaciones incidentales contra medidas cautelares, cuando éste utiliza el justificativo para ello de que la resolución apelada carece de fundamentos, motivación o valoración probatoria.

            Ahora bien, se debe tomar en cuenta que esa prohibición de disposición de nulidad de obrados –según la jurisprudencia citada– obedece a que dicha nulidad, además de generar mayor dilación en el tratamiento de medidas cautelares, implica también denegación de justicia al no pronunciarse en el fondo, porque las autoridades de segunda instancia tienen plena competencia para revisar y modificar la resolución confutada.

            En síntesis, hasta el momento, la línea jurisprudencial constitucional ha establecido la regla o el principio de que la autoridad jurisdiccional de segunda instancia no debe resolver las apelaciones de medidas cautelares anulando obrados, con el fundamento de haber advertido falta de fundamentación, motivación o de valoración probatoria en la resolución apelada, sino que debe resolver el fondo de la apelación, es decir, dar atención a los argumentos de la impugnación.

III.3.   Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas, adolescentes y mujeres

La descripción a las reflexiones constitucionales desarrollada en la               SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, fue realizada en la SCP 0268/2020-S1 de 5 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contiene argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante un enfoque interseccional.

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

“…es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación” (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)^[10]; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación^[11].

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará), siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etáreos gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorias para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; así, citó a dichos estándares internacionales como el art.19 de la CADH^[12], que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-^[13], que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH)^[14], que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño^[15]que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la Norma Suprema, reconoció un derecho especifico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que:

“…el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación...

(…)

…el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable^[16]” (negrillas son agregadas).

Prosiguiendo, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, al referirse sobre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, se remitió a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que se constituye como una de las más relevantes al señalar que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide el goce de sus derechos y libertades en igualdad con el hombre, y que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal en cuanto a la implementación de mecanismos necesarios de protección y prevención para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas; de igual forma la indicada jurisprudencia, respecto al acceso a la justicia de las mujeres señaló que:

“El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar” (el resaltado es ilustrativo).

En ese marco, añadió que en el caso LC vs. Perú -octubre 2011-, la Decisión asumida por el Comité de la CEDAW^[17], es un importante precedente por cuanto el referido Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[18].

Sujetándose a la normativa internacional descrita, la mencionada              SCP 0394/2018-S2, advirtió que conforme a la Ley 548 de 17 de julio de 2014, denominada Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA)^[19], el Estado (multinivel) adquiere una corresponsabilidad a través de sus instituciones, y las niñas, niños y adolescentes adquieren derechos y son sujetos de protección contra toda violencia, priorizando su resguardo. Por su parte, en referencia a la Ley 2033 de 29 de octubre de 1999 -Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual-; y, Ley 348 de 9 de marzo de 2013 -Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia-, refirió que estos actos legislativos contienen un conjunto de disposiciones en favor de las víctimas; entre ellas: La obligación de la autoridad que investiga delitos contra la violencia sexual, para ordenar las medidas necesarias de la protección a la víctima, sus familiares, dependientes y testigos entre otros; El establecimiento de mecanismos y medidas integrales de prevención, antención y reparación a mujeres en situación de violencia, implementando para ello, el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE); La prioridad nacional del Estado en la erradicación de la violencia hacia las mujeres; y, La obligación de articular servicios, acciones y políticas integrales destinadas a la atención, sanción y erradicar todo tipo de violencia por parte del nivel central del Estado y las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

En ese marco, la antedicha SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, refirió que de acuerdo al contenido regulatorio del art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos; además, puntualizó que:

“…si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar”             (el resaltado y subrayado es añadido).

Prosiguiendo, la SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.2 bajo el título: “Sobre el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el denunciante en delitos relacionados contra la mujer” señaló que, al ser la detención preventiva meramente instrumental, la aplicación de su restricción resulta una excepcionalidad, debiendo concurrir simultáneamente las exigencias de los numerales 1 y 2 del             art. 233 del CPP; así, en cuanto a los peligros de fuga y obstaculización, de acuerdo a los arts. 234 y 235, de la referida norma procesal penal, para decidir sobre su concurrencia, se debe realizar una avaluación integral de las circunstancias existentes, como el “peligro efectivo para la víctima o el denunciante”, previsto en el actual art. 234.7 del CPP.

Asimismo, remitiéndose a la SCP 0056/2014 de 3 de enero^[20], que declaró la constitucionalidad del entonces art. 234.10 -ahora 234.7- del CPP, señaló que, el peligro efectivo para la víctima o el denunciante debe ser materialmente verificable, suponiendo ello, la existencia de elementos comprobables sobre la situación de las víctimas; en tal sentido, agregó que, en supuestos de violencia contra las mujeres, corresponderá a los fiscales y autoridades judiciales desde una perspectiva de género, considerar                 “la situación de vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentre la víctima o denunciante respecto al imputado; las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado; y, la conducta exteriorizada por éste, contra la víctima o denunciante, antes y posterioridad a la comisión del delito, para determinar si la misma puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos, tanto de la víctima como del denunciante”.

En ese contexto, la referida SCP 0394/2018-S2, sostuvo que las medidas destinadas a desvirtuar los peligros de fuga del antes art. 234.10 (ahora       art. 234.7) del CPP -peligro efectivo para la víctima o denunciante-, no debe significar una revictimización; por ello, los fiscales y jueces deben considerar que, en muchas veces, las garantías personales o mutuas solicitadas por los imputados para desvirtuar dicho riesgo, se constituyen en medidas revictimizadoras debido a que la víctima tiene que enfrentarse con su agresor, desnaturalizando además la protección que el Estado debe otorgar a las mujeres víctimas de violencia, ya que incluso, según el art. 35 de la Ley 348, ellas tienen el derecho de solicitar las medidas de protección, cuya finalidad, según el art. 32.I de la referida norma es: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra las mujeres, o garantías, en el caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”; en tal sentido la mencionada SCP 0394/2018-S2, concluyo precisando tres aspectos a ser considerados, según los siguientes términos:

“Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:

a)    En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante;

b)   De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,

c)    En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos” (las negrillas corresponden al texto original).

De todo lo descrito y desarrollado por la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, citada y precisada en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, la misma contienen reflexiones constitucionales con un enfoque interseccional, que contribuyen en la tarea de reforzar y garantizar la protección de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia conforme al bloque de constitucionalidad y la normativa nacional; lo cual, sin duda alguna, las sitúan dentro el ámbito de la doctrina del estándar más alto respecto a la protección de estos grupos altamente vulnerables; extremo, que conlleva a que dichos razonamientos, deben ser aplicados por las instancias investigativas (policiales y fiscales) y jurisdiccionales en todos los casos en los que se advierta como víctimas a mujeres, niñas, niños y adolescentes; cumpliendo de esta forma, con las exigencias internacionales a nuestro Estado, respecto de la obligación de actuar con la debida diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer, guiados a una finalidad mayor que es la erradicación total de la violencia y protección a las víctimas.

III.4.   Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; puesto que, dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de abuso sexual, el Juez cautelar mediante Resolución de 2 de marzo de 2021 dispuso la cesación de su detención preventiva, imponiéndole medidas cautelares, determinación que al ser apelada mereció el Auto de Vista 119/2021 de 11 de marzo, emitida por el Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandado-, dejando sin efecto la Resolución de primera instancia, y disponiendo se emita una nueva, sin valorar el ámbito dinámico y contextual respecto al riesgo procesal inserto en el art. 235.2 del CPP, basándose en simples presunciones subjetivas y apoyándose solo en jurisprudencia indicativa sobre grupos vulnerables, cuando debió pronunciarse sobre el fondo de la apelación y resolver de modo directo su situación legal.

Conforme a los datos que cursan en el expediente se tiene que, dentro del proceso penal seguido en contra de Oscar Willy Flores Estrada -ahora accionante- por la presunta comisión del delito de abuso sexual, el Juez de Instrucción Penal y Contra la Violencia hacia la Mujer Primero (EPI - NORTE) de la Capital del departamento Cochabamba, mediante Resolución de 2 de marzo de 2021, dispuso la cesación de su detención preventiva, imponiéndole medidas cautelares de carácter personal, determinación que fue apelada, y resuelta a través de Auto de Vista 119/2021 de 11 de marzo, emitida por la Vocal de Sala Penal Tercera del Tribunal departamental de Justicia de Cochabamba -ahora demandada-, declarando procedente dicha apelación interpuesta por el Ministerio Público y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia; y, en consecuencia dejó sin efecto la Resolución de primera instancia, disponiendo que en el plazo de setenta y dos horas se emita uno nuevo (Conclusión II.1).

Ahora bien, ingresando al análisis de fondo del presente caso, debe considerarse que la parte accionante denuncia la vulneración de su derecho a la libertad; toda vez que, la autoridad demandada mediante Auto de Vista 119/2021 dejó sin efecto la Resolución de primera instancia; si bien no expresa de manera clara y concreta que lesionó el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación, es posible ingresar a su análisis, conforme al principio de informalidad que rige esta acción tutelar; en tal sentido, este Tribunal analizara la demanda tutelar, el informe de la autoridad demandada y la participación de las partes en audiencia, para verificar si se lesionaron los derechos mencionados y otros que no hubiesen sido invocados por error u omisión involuntaria; para aplicar de esa manera, si correspondiera las disposiciones jurídicas pertinentes.

Bajo ese antecedente, previamente nos remitiremos a la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que se establece que los Tribunales de alzada están obligados a emitir sus resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, comprendiendo que el primero se refiere a la justificación de todas las disposiciones legales sobre las cuales sostiene su decisión; y el segundo relacionado a la justificación del razonamiento lógico-jurídico, respecto de los hechos fácticos y los medios probatorios aportados, máxime cuando se trate de decisiones que emerjan de la aplicación de medidas cautelares, que deberán ser resueltas en atención al art. 398 del CPP; lo cual exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto deben fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de revocar, modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud, a cuyo efecto, debiendo justificar la concurrencia de los supuestos jurídicos exigidos por los            arts. 233, 234 y 235 del CPP, a través de una resolución con la suficiente justificación normativa, no siendo admisible que el Tribunal de apelación rechace la solicitud, basándose en presunciones relativas a los riesgos de fuga y obstaculización; ya que, si no se demuestra mediante una debida fundamentación y motivación la necesaria detención preventiva, la resolución emitida se constituirá como arbitraria, vulnerando los derechos previstos en la Norma Suprema.

En ese marco jurisprudencial, se ingresará al análisis del Auto de Vista cuestionado, por lo que nos remitiremos a la descripción del mismo.

“…se advierte que la pretensión del imputado en audiencia de fecha 02 de marzo de 2021, se centró ciertamente en la intención de motivar la enervación del peligro de obstaculización previsto en el núm. 2) del art. 235 advirtiendo al tenor de los fundamentos (conforme los datos del acta a fs. 194 del legajo cautelar) en relación al estado de salud del imputado, la ausencia de requerimientos de investigación desde el 28 de diciembre de 2020, los cuales fueron solicitados por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y al no haberse realizado mayores actuaciones y no estar concurrentes los riesgos procesales que motivaron la detención preventiva, impetra la cesación de la misma y se imponga medidas más favorables, considerando el estado de salud actual del imputado y considerando dentro las medidas cautelares: la detención domiciliaria, la prohibición de contactarse con familiares de la supuesta víctima, la prohibición de concurrir a lugares donde habita la supuesta víctima y su familia; esto permite inferir aquellos argumentos que desarrolla la Autoridad de instancia, ciertamente motivan una incongruencia en la determinación por falta de correspondencia entre lo pedido y lo resuelto; conforme los antecedentes del proceso nótese que en ningún momento la parte interesada ha desarrollado aquella fundamentación de la pretensión que ha sido explicitada y transcrita en el acta de audiencia, por lo que ha sido aplicada de manera extrapetita por la Autoridad inferior, en lo relativo a realizar un análisis gramatical de la construcción del peligro procesal, pues se observa que la parte en momento alguno ha cuestionado los fundamentos que rige, la construcción del peligro procesal detallado, no obstante han fundamentado en otras circunstancias relativas a la salud del imputado y a su vez la existencia de un hijo menor en relación al mismo, tales presupuestos han sido excluidos en la consideración y en los fundamentos que han sido desarrollados por la Autoridad        A quo, de contrario tales fundamentos, a saber, los elementos de convicción que han sido presentados por la defensa técnica han sido considerados de manera extraña, es decir, fuera del peligro procesal para el cual han sido presentados, pues nótese que de manera incongruente en la parte infine de la parte considerativa de la resolución, la autoridad A quo detalla de manera textual lo siguiente: ‘por otra parte también se ha demostrado que si bien el imputado no se encuentra en una situación de enfermedad terminal, este hecho no ha sido explicitado y tampoco expuesto por la defensa ya que simplemente se ha hecho referencia a la salud del imputado, que al presente se encontraría internado en un centro de salud, lo contrario sería haber solicitado la cesación a la detención preventiva por un estado de salud terminal que tiene circunstancias y parámetros completamente distintos, en consecuencia esta autoridad velando por los derechos fundamentales también del imputado ya que el mismo goza de principio de inocencia y ya que el mismo ha demostrado se encuentra afectado de salud y tiene un hijo de 6 años de edad que también se encuentra en una población vulnerable, va a ordenar medidas cautelares que garanticen los fines para los cuales han sido diseñados las medidas cautelares´.

Esta exposición complementaria que realiza se entiende como una justificación en razón de la determinación asumida, tampoco cumple con aquellos presupuestos relativos a que la Autoridad de instancia debe explicitar los fundamentos que den cuenta de la razonabilidad y sana critica de la decisión, máxime cuando se advierte una total abstracción de aquellos presupuestos relativos a la vigencia de un peligro procesal que se torna transcendental considerando la naturaleza del proceso, a saber el peligro de fuga previsto en el núm. 7) del art. 234 del Código de Procedimiento; Penal advirtiéndose finalmente que la alegación efectuada por la titular del Ministerio Público también resulta evidente en sentido de no haberse explicitado cuales son los elementos de convicción que permiten establecer la aplicación de un presupuesto de favorabilidad, pues nótese aquella referencia que cita de manera genérica la autoridad de instancia en sentido de que el mismo tendría un hijo de 6 años de edad, no muestra de modo alguno la vulnerabilidad del menor aludido, pues para esta circunstancia deberá acreditarse que el mismo tiene una dependencia únicamente en relación al imputado, por cuanto se requiere de una decisión que motive una modificación de la situación del imputado, al advertirse la incongruencia omisiva en la cual hubiera concurrido la Autoridad Aquo y los errores en la valoración de los elementos probatorios, es menester se deba declarar por concurrente los agravios explicitados por los recurrentes en relación al auto evacuado por el titular del Juzgado de Instrucción Penal y Contra la Violencia hacia la Mujer N° 1 Epi Norte” (sic).

De lo descrito precedentemente, se establece que la Vocal demandada a través del Auto de Vista cuestionado estableció que el Juez a quo incurrió primeramente en una incongruencia extra petita, puesto que motivó la enervación del peligro de obstaculización -art. 235.2 del CPP-, sobre el estado de salud del imputado, la ausencia de requerimientos de investigación desde el 28 de diciembre de 2020 y la no concurrencia de los riesgos procesales que motivaron la detención preventiva; y, conforme a los antecedentes del proceso la parte interesada no ha fundamentado su pretensión conforme a la explicación del Juez inferior; es decir, en ningún momento ha cuestionado los fundamentos que rige la construcción del referido peligro; su fundamento fue relativo a la salud del imputado y a la existencia de un hijo menor; empero, estos presupuestos fueron excluidos de los argumentos vertidos por el Juez a quo, que de forma extraña manifestó que, si bien se demostró que el imputado no se encuentra en una situación de enfermedad terminal, ese aspecto no fue explicado ni expuesto por la defensa, solo se hizo referencia a la salud de este, quien se encuentra internado; en tal sentido, velando por sus derechos y por el principio de inocencia y el hecho de tener un hijo menor de seis años, ordenó medidas cautelares; por lo que, luego de dicho análisis, la Vocal demandada señalo que, dicha argumentación no cumple con los presupuestos relativos que la autoridad de instancia debe explicitar, los fundamentos que den cuenta de la razonabilidad y la sana crítica, más aún cuando se advierte una abstracción de aquellos presupuestos relativos a la vigencia de un peligro procesal que se torna trascendental considerando la naturaleza del proceso; en ese sentido, al establecer la aplicación de un presupuesto de favorabilidad de forma genérica como el caso del hijo de seis años, no demuestra la vulnerabilidad del menor, y si tiene solo una dependencia con el imputado, para que su decisión motive la modificación de la situación jurídica del imputado, lo cual genera una incongruencia omisiva de parte del Juez a quo y los errores en la valoración de los elementos probatorios.

De lo cual se colige que el Auto de Vista cuestionado, se enmarca a lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, que establece que en el caso de los tribunales de apelación, al tratarse de solicitudes de aplicación de medidas cautelares, el art. 398 del CPP, no debe ser entendida en su literalidad, sino interpretada de forma integral y sistémica; lo cual, exige que estas autoridades jurisdiccionales, luego de un análisis integral del supuesto, deban fundamentar y motivar sus decisiones precisando los elementos de convicción que permitan concluir en la necesidad de modificar, rechazar medidas cautelares o determinar la cesación o rechazo de esa solicitud.

Asimismo, el accionante refirió que el Auto de Vista cuestionado se apoyó en jurisprudencia indicativa sobre grupos vulnerables, señalando que:

“…los argumentos que esgrime el juez de instancia de aplicar la debida diligencia en función de la naturaleza del proceso que se ventila pues nótese conforme los convenios internacionales que han sido suscritos por el Estado Plurinacional y a su vez la vigencia de las disposiciones constitucionales y normativas que se explícita el deber que tienen los juzgadores de aplicar en el caso de autos los lineamientos de enfoque de género e interseccionalidad, ello conlleva la obligación que tiene el juzgador de analizar la vigencia y cumplimiento de los presupuestos relativos al instituto en análisis y a su vez aquellos que amparan a los sujetos procesales cuando se advierte se encuentra identificado un grupo de vulnerabilidad como, se advierte concurre en el caso de autos en los cuales se refiere la presunta víctima sería una menor de edad” (sic).

Conforme se tiene descrito precedentemente, la Vocal demandada también advirtió la omisión en la que incurrió el Juez a quo respecto a que la consideración del instituto de la cesación de la detención preventiva debía no solo efectuarse a través de una análisis integral de los antecedentes y los presupuestos establecidos, sino que en el mismo debía además incorporarse el enfoque de género e interseccionalidad, al tratarse de un delito de violencia sexual cuya víctima es una menor de edad; lo cual obliga a toda autoridad jurisdiccional o administrativa tomar en cuenta este aspecto, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente, adquiriendo el Estado a través de todas sus instancias una corresponsabilidad, conforme se tiene descrito en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional.

Bajo esos antecedentes se colige que la Vocal demandada si bien realizó un análisis integral de la Resolución de primera instancia en observancia del debido proceso respecto a la fundamentación y motivación como también hizo mención a la naturaleza del proceso conforme los convenios internacionales que han sido suscritos por el Estado y la vigencia de las disposiciones constitucionales y normativas que es explícita en el deber que tienen los juzgadores de aplicar en el caso de autos los lineamientos de enfoque de género e interseccionalidad; toda vez que, es obligación del juzgador analizar la vigencia y cumplimiento de los presupuestos relativos al instituto en análisis y a su vez aquellos que amparan a los sujetos procesales cuando se advierte que se encuentra identificado un grupo vulnerable como en el caso de análisis donde la víctima es una menor de edad; sin embargo, la autoridad demandada debió resolver la apelación en el fondo; es decir, definiendo la situación jurídica procesal del imputado, más aun si se encuentra en juego el derecho a la libertad; por tal motivo, ante la imposibilidad de dilatar la consideración y resolución de una solicitud ligada a la libertad física, no corresponde que se anule una resolución sobre medidas cautelares, ordenando que sea emitida nuevamente; puesto que, en observancia del principio constitucional de celeridad, previsto en el art. 180.I de la CPE, las autoridades jurisdiccionales deben considerar y resolver toda petición relacionada a la libertad física de manera inmediata, conforme se tiene descrito en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, en sentido de que la línea jurisprudencial constitucional ha establecido la regla o el principio de que la autoridad jurisdiccional de segunda instancia no debe resolver las apelaciones de medidas cautelares anulando obrados, con el fundamento de haber advertido falta de fundamentación, motivación o de valoración probatoria en la resolución apelada, sino que debe resolver el fondo de la apelación, precisando las razones y los elementos de convicción que sustentaron su decisión de revocar las medidas cautelares personales y aplicar la detención preventiva o vicersa.

En tal sentido, se advierte que el accionar de la Vocal demandada ha provocado una situación jurídica no prevista en el Código de Procedimiento Penal ni en la jurisprudencia constitucional, es decir, la anulación por el Tribunal de alzada de la resolución que resuelve una medida cautelar, no tiene sustento jurídico, provocando con ello una trasgresión del derecho al debido proceso del accionante; correspondiendo conceder la tutela conforme a los fundamentos descritos precedentemente.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró de forma incorrecta.