SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0970/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La parte accionante a través de su representante legal, por memorial presentado el 22 de julio de 2022, cursante de fs. 121 a 141, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Nota ASFI/DSR II/R-206125/2021 de 26 de octubre, la Autoridad de Supervisión Financiera (ASFI) -ahora tercera interesada-, instruyó al Banco Fassil S.A. revertir de manera inmediata el registro contable del importe de Bs20 580 000.- (veinte millones quinientos ochenta mil bolivianos), alegando que la constitución de “Previsiones Genéricas Voluntarias” efectuadas no cumplían con las disposiciones contenidas en el Manual de Cuentas para Entidades Financieras debido a que no fundamentó la cobertura de una posible pérdida no identificada sino más bien se encontraría relacionada con un posible incremento de cartera. Por su parte, el Banco Fassil S.A. a través de la Nota con Cite: BFS-GG3075/2021 de 29 de octubre, solicitó “la consignación en Resolución” de la Nota ASFI/DSR II/R-206125/2021. En respuesta, el 22 de noviembre de 2021, el Banco Fassil S.A. fue notificado con la Resolución ASFI 1043/2021 de 15 de noviembre -que cita la Nota ASFI/DSR II/R-206125/2021- mediante la cual la ASFI hoy tercera interesada instruyó revertir de manera inmediata el registro contable del importe de Bs20 580 000.-; determinación contra la que el Banco Fassil S.A. interpuso recurso de revocatoria por Nota con Cite. BFS-GG3571/2021 de 13 de diciembre de 2021, que fue resuelto por la ASFI ahora tercera interesada mediante Resolución ASFI/018/2022 de 10 de enero, confirmando totalmente la Resolución ASFI 1043/2021. Contra dicha Resolución, el Banco Fassil S.A., por Nota con Cite: BFS-GG305/2022 de 31 de enero interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto por el Ministro ahora accionado, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo, que confirmó totalmente la Resolución ASFI/018/2022, que a su vez confirmó la Resolución ASFI 1043/2021. Posteriormente, recibió la Carta Circular/ASFI/DSR IV/CC-7690/2022 de 14 de julio, emitida por el Director de la ASFI hoy tercera interesada, mediante la cual remitió y dio a conocer un nuevo Cálculo de Capital Regulatorio (CAP) del Banco Fassil S.A. al 30 de junio de 2022, deduciendo de manera unilateral, arbitraria y discrecional del mismo, el importe de Bs20 580 000.- de la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias” en ejecución de la Resolución ASFI 1043/2021, confirmada por la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022.

El Ministro ahora accionado a través de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022: a) Después de transcribir la normativa contable de la subcuenta 253.01 manifestó que “dicha disposición” prohíbe el fortalecimiento patrimonial e incremento de cartera, aspecto totalmente equívoco; puesto que, de una simple lectura se puede advertir que la interpretación y sentido que el Ministro hoy accionado pretende otorgar a “dicha definición” es abiertamente contraria a la norma y extralimita el control de legalidad de puro derecho al efectuar afirmaciones e interpretaciones que la norma no establece “…como ser -al entender dicha Cartera de Estado- dispondría la mentada prohibición…” (sic); lo que vulnera su derecho al debido proceso en sus elementos de seguridad jurídica y legalidad; b) En el marco de sus atribuciones para resolver los recursos jerárquicos del Sistema de Regulación Financiera el Ministro ahora accionado debió efectuar un control de legalidad de la Resolución ASFI/018/2022; es decir que estaba en el deber de precautelar el debido proceso administrativo y el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa; empero, en el presente caso omitió dicho deber, vulnerando de esa manera su derecho a la tutela administrativa efectiva y por consecuencia al debido proceso, a la seguridad jurídica y al principio de legalidad; c) El Ministro hoy accionado ante la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, se limitó a copiar los argumentos expuestos en su recurso jerárquico y a comentar los mismos bajo una interpretación discrecional, sin efectuar ninguna valoración jurídica a sus argumentos; no fundamentó ni consideró los motivos por los cuales la ASFI ahora tercera interesada omitió la fundamentación detallada de las presuntas infracciones a la norma contable y la forma como los actos se adecuaban para decretar la reversión de la partida contable; replicando los argumentos de la ASFI hoy tercera interesada que fueron expresados en la Resolución ASFI/018/2022; e ignoró los agravios expuestos en su recurso jerárquico, ya que no los consideró ni los resolvió; y, d) Al ejecutarse la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, se produciría un daño irreversible al Banco Fassil S.A., ya que tendría como efecto la interrupción o paro programado de desembolsos de créditos aprobados; que a su vez ocasionaría la suspensión de otorgación de nuevas operaciones crediticias afectando directa e indirectamente a los prestatarios de la entidad, lo que se traduciría en una franca restricción a ejercer su actividad comercial como banco múltiple y a cumplir con sus funciones básicas financieras; y, principalmente estarían impedidos de cumplir la función social, perjudicando a sus clientes financieros y al sistema financiero en su conjunto; asimismo, generaría pérdida directa o indirecta del valor de la entidad, deteriorando la estabilidad financiera del Banco Fassil S.A., cuyos efectos alcanzarían a sus ahorristas e inversionistas y al sistema financiero nacional al tratarse de actividades catalogadas de interés público, restringiendo su derecho a dedicarse a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

La parte accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de seguridad jurídica, legalidad, fundamentación y congruencia; y a la tutela administrativa efectiva y a dedicarse a cualquier actividad económica lícita; citando al efecto los arts. 47.I, 115.II, 116.I, 117.I, 119.II, 178.I y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga que se deje sin efecto ni valor legal alguno la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo; se ordene al Ministro ahora accionado que dicte nueva resolución debidamente fundamentada y motivada, dando estricto cumplimiento a los aspectos denunciados en la acción de amparo constitucional; y, se condene al pago de costas y costos procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 8 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 854 a 864 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante a través de su representante legal, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas, a través de su representante legal, en audiencia, manifestó que: 1) La acción de amparo constitucional puede ser promovida únicamente al verificarse la supresión o restricción de derechos fundamentales o garantías constitucionales, y no debe ser confundida con una acción o proceso ordinario para la revisión o control judicial de los actos o resoluciones administrativas; la acción tutelar formulada por la parte accionante no establece la relación de causalidad, la fundamentación fenomenológica establecida y requerida por la norma, pretendiéndose únicamente “…la revisión en una suerte de recurso de revisión o casacional de las determinaciones emitidas…” (sic); 2) No se estableció el nexo de causalidad entre los hechos y la vulneración del derecho a la tutela administrativa efectiva, ya que la parte accionante se limitó a afirmar que se omitió el cumplimiento del rol de control de puro derecho; debiendo considerarse que el referido derecho implica hacer uso de todas las instancias, que en materia administrativa significa la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico, los cuales se cumplieron en el presente caso; 3) Con relación a la denuncia de vulneración del derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación y congruencia, en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 se consideró puntualmente cada uno de los argumentos y se efectuó un resumen sintético de los mismos; se trascribió los argumentos de la ASFI hoy tercera interesada y se realizó el control de “este criterio” emitido sobre la base de la aplicación de la normativa positiva aplicable al caso concreto y el análisis de los hechos que dieron origen al procedimiento administrativo; por lo que, lo denunciado por la parte accionante no tendría sustento legal y desconocería la función de control de legalidad, la cual consiste en revisar el criterio manifestado por la autoridad administrativa inferior con la finalidad de verificar si el mismo se ajusta a lo previsto por la norma positiva; en tal sentido se comprobó que las actuaciones y actos ejecutados por la ASFI hoy tercera interesada se sujetaron a sus atribuciones y a la potestad que le confiere la ley; y en la citada Resolución Ministerial se estableció que el objeto del análisis con relación a la razonabilidad de los fundamentos expuestos por la parte accionante como “…riesgos para realizar la previsión que ha anotado en la subcuenta 253.01…” (sic); la cual no fue acreditada en función a lo dispuesto por la norma positiva, ya que “…requiere (…) de manera específica que esta previsión no sea relacionada con la cartera de crédito de la entidad financiera…” (sic); 4) Con relación a la supuesta vulneración del derecho a la “libertad de empresa”, dicho aspecto no fue alegado durante el procedimiento administrativo, por lo cual no fue considerado en la emisión de la mencionada Resolución Ministerial; 5) Los principios, de seguridad jurídica y de legalidad no pueden ser tutelados a través de la acción de amparo constitucional a menos que se encuentren vinculados con un derecho fundamental, lo que no se comprobó en el presente caso; y, 6) A tiempo de disponer la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 como de las resoluciones administrativas -se entiende las Resoluciones ASFI/018/2022 y ASFI/1043/2021- no se consideró la competencia de la autoridad y la inexistencia del perjuicio ocasionado por las “resoluciones administrativas suspendidas”, puesto que: i) La SCP 0107/2018-S2 de 11 de abril estableció que los actos administrativos deben ser ejecutados inmediatamente; empero la SCP “0143/2019-S2” refirió que únicamente el órgano administrativo puede suspender la ejecución de un acto administrativo por razones de interés público o para evitar un grave perjuicio al solicitante; en mérito de dicho precedente y de acuerdo a lo dispuesto por el art. 59.II de la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002- la autoridad competente para suspender la ejecución del acto administrativo en primera instancia es la ASFI hoy tercera interesada y en instancia jerárquica el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas; lo que evidencia la falta de competencia con la que se obró ante la emisión del Auto de 25 de julio de 2022 -de admisión de la acción de defensa y otorgación de medida cautelar-, vulnerando lo dispuesto por el art. 12 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010-, concordante con el art. 122 de la CPE; ii) No se acreditó que la ejecución de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 y “la resolución administrativa” provoquen un perjuicio irremediable a los intereses de la parte accionante, en virtud a que no se estableció un vínculo de causalidad directa entre la supuesta afectación alegada y el cumplimiento de la determinación administrativa de la ASFI hoy tercera interesada; y, iii) El Auto de 25 de julio de 2022 -de admisión de la acción de defensa y otorgación de medida cautelar- no se encuentra debidamente fundamentado ni motivado, en razón a que no estableció los antecedentes fácticos ni los razonamientos jurídicos de la decisión, por lo que solicitó que se disponga la suspensión de dicha medida.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Juan Reynaldo Yujra Segales, Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI, a través de sus representantes legales, en audiencia señaló que: a) La acción tutelar es improcedente, en virtud a que el 17 de mayo de 2022, antes de su interposición, se presentó una demanda contenciosa administrativa la cual radica en una de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, con identidad de sujeto, objeto y causa; dicha pretensión tiene un petitorio idéntico, ya que se pide que se deje sin efecto la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 y que se emita nueva resolución; igualmente denuncia la vulneración de los principios de seguridad jurídica y legalidad, la fundamentación y motivación, tal como se acredita por la documentación presentada por la ASFI; por lo cual sorprende la deslealtad procesal de la parte accionante al manifestar en la acción de amparo constitucional que no existe otro recurso ordinario o extraordinario a ser formulado contra la citada Resolución Ministerial; b) La situación expuesta se adecúa a lo previsto por los arts. 53.1 y 54.I del Código Procesal Constitucional (CPCo), que prevén la improcedencia de la acción de defensa ante la existencia de un medio por resolverse en sede judicial, que en el presente caso sería la demanda contenciosa administrativa, la cual debe ser resuelta con carácter previo; por lo que, debe declararse la improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad; c) En cuanto a la vulneración de los principios de legalidad, seguridad jurídica y el derecho a la tutela administrativa efectiva, dichas afirmaciones no son evidentes en virtud a que en la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, se estableció que la aplicación de la cuenta de previsiones genéricas voluntarias tiene relación con el Manual de Cuentas para Entidades Financieras, la que dispone “…cómo se tiene que aplicar y cómo se tiene que establecer, y para el acaso presente es que en ese sentido no pueden ser para una inyección para cubrir una cartera de crédito…” (sic); d) Respecto a la falta de motivación la parte accionante únicamente hizo alusión al “…considerado 5to, y no establecen qué partes, porque el considerando 5to tienen más de diez páginas las cuales no establece en cuál de ellas no estaría motivado…” (sic), más aun cuando los ocho agravios fueron respondidos razonablemente y tienen congruencia con la resolución emitida por la ASFI; e) Con relación a la vulneración de la “…libertad de empresa (…) este aspecto no se ha previsto, dado que para el mismo debe mencionarse y determinarse que existe un peligro un daño reparable que ha sido planteado por el accionante que en el caso presente no se ha dado curso…” (sic), en razón a que la inyección de un capital de Bs20 580 000.- como una cuenta de “previsiones genéricas voluntarias” para fortalecer el patrimonio y ejecutar la proyección del crecimiento de cartera de créditos vulnera el Manual de Cuentas para Entidades Financieras que establece que en la subcuenta 253.1 se registran previsiones de forma voluntaria y excepcional las cuales “constituyen” para cubrir posibles pérdidas futuras no relacionadas con operaciones de cartera de crédito; y como autoridad con facultades de supervisión y fiscalización debe verificar como se efectúan las inyecciones de dinero en las entidades financieras, estableciéndose que en este caso se vulneró flagrantemente el Manual de Cuentas para Entidades Financieras; el argumento de que esta previsión se efectuó ante la dilación y un rechazo al aporte de capital, no guarda relación con la mencionada cuenta; ya que los plazos, “…la negatoria a estos rechazos de aportes de capital…” (sic) se deben a que el Banco Fassil S.A. no pudo demostrar el origen y la legitimidad del dinero destinado para los aumentos de capital; f) Con relación “…a la exposición por declaraciones de la máxima autoridad ejecutiva de la ASFI, este aspecto es (…) falso…” (sic); puesto que, dichas declaraciones fueron realizadas en julio de “2029” -2021- “… y la constitución de estas previsiones citadas han sido un mes anterior en junio del año 2021…” (sic); asimismo, la parte accionante manifestó que existe un diferimiento de cuotas de crédito cuando no es posible registrar previsiones por diferimiento en la subcuenta 253.1, en virtud a que mediante circular de “17 de agosto del 2021”, la ASFI estableció las subcuentas específicas para previsiones destinadas a cubrir riesgos por diferimiento; g) Con relación al posible rebrote de la pandemia por el Coronavirus (COVID-19) alegado por la parte accionante, la misma no presentó ningún justificativo y tampoco estableció que esas previsiones podrían ocasionar un impacto dentro del marco normativo regulatorio; h) La “carta circular” respecto de la cual se dispuso su suspensión causó un impacto en todo el sistema financiero, en razón a que se necesita que se realice el cálculo del capital regulatorio cada mes para que puedan establecer el control y suficiencia patrimonial y el cumplimiento de los límites legales; por lo que, en el presente caso debió darse curso a la medida únicamente con relación al Banco Fassil S.A.; i) En cuanto a que la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, produciría que el coeficiente de adecuación patrimonial se situé por debajo del 10% lo que originaría como efecto, la restricción al acceso de corresponsalías en el exterior, ingresar en una cesación de pagos de obligaciones líquidas exigibles, incumplir compromisos financieros, una restricción de su actividad comercial empresarial o entrar en un proceso de regularización o intervención; es pertinente aclarar que el art. 415 de la Ley de Servicios Financieros -Ley 393 de 21 de agosto de 2013- establece que el coeficiente de adecuación patrimonial que es la relación entre capital regulatorio y los activos contingentes y ponderadores de riesgo, en ningún momento puede ser menor al 10%; empero, del análisis del comportamiento de este coeficiente del Banco Fassil S.A. se advierte que una vez revertidas las previsiones constituidas en contravención a la normativa se mantiene por encima del 11%; es decir que “…se producirían todos los efectos alegados por el Banco…” (sic); es así que, queda demostrado que el cumplimiento de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 no genera ningún daño irreversible o pérdida de valor del Banco Fassil S.A. ni a los prestamistas, ahorristas o inversionistas del sistema financiero; por el contrario, “el accionista” obtuvo un beneficio, ya que la constitución de las previsiones en contravención de la normativa regulatoria le permitió a la parte accionante generar mayores ingresos mediante “la colocación” de nuevas operaciones crediticias; y, j) Finalmente solicitó que se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional; y, en caso de ingresar al fondo, se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 120/2022 de 8 de agosto, cursante de fs. 864 vta. a 869 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La SC 0777/2010-R de 2 de febrero estableció las reglas y sub reglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional por subsidiariedad; y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “1249/2012” y 1291/2012 de 19 de septiembre, refirieron que si bien no es un requisito agotar la vía contenciosa administrativa para la interposición de la acción de amparo constitucional debido a que con la resolución jerárquica concluye la instancia administrativa; empero, dicha reflexión únicamente es aplicable en los casos en los que ninguna de las partes intervinientes en la instancia administrativa hubiesen interpuesto demanda contenciosa administrativa con anterioridad a la formulación de la acción de amparo constitucional; 2) Cursa Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022; asimismo, como otro hecho no controvertido, se advierte la interposición de la demanda contenciosa administrativa presentada ante el Tribunal Supremo de Justicia el 17 de mayo de 2022, por la parte accionante en la cual solicitan que en sentencia se declare probada la demanda contenciosa administrativa y por consiguiente se disponga revocar la citada Resolución Ministerial en todas sus partes; y, la admisión de dicha demanda el 19 del indicado mes y año por los Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia; y, 3) En el marco de la jurisprudencia citada, se advierte la existencia de “…causales de subsidiariedad que hacen a la improcedencia de la presente acción de Amparo Constitucional…” (sic), en razón a que la parte accionante con carácter previo a la interposición de la presente acción tutelar presentó demanda contenciosa administrativa; impidiendo de esta manera a la Sala Constitucional ingresar al fondo de la problemática planteada.