SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0970/2023-S3

La parte accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de seguridad jurídica, legalidad, fundamentación y congruencia; y a la tutela administrativa efectiva y a dedicarse a cualquier actividad económica lícita; puesto que, el Ministro ahora accionado al resolver el recurso jerárquico, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo, incurrió en las siguientes ilegalidades: i) Error de interpretación de la subcuenta 253.01 del Manual de Cuentas para Entidades Financieras; ii) No precauteló el derecho al debido proceso y el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa en el control de legalidad que debía efectuar al resolver el recurso jerárquico; iii) No se pronunció sobre los agravios que expuso el Banco Fassil S.A. en su recurso jerárquico; y, se limitó a replicar los argumentos de la ASFI hoy tercera interesada expuestos en la Resolución ASFI/018/2022 de 10 de enero; y, iv) La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, producirá un daño irreversible al Banco Fassil S.A., a sus ahorristas e inversionistas y al sistema financiero Nacional.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional

La SCP 0057/2014-S3 de 20 de octubre, desarrolló la siguiente línea jurisprudencial: “El art. 128 de la Norma Suprema, estableció la acción de amparo constitucional como un medio de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley; por su parte, reconociendo el carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional, el art. 129.I, señaló que: ‘…se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo a la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados'; en ese contexto, el art. 53.3 del CPCo, ha previsto respecto a los presupuestos de improcedencia de esta acción, que ésta no procede contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, del cual no se haya hecho uso oportuno; precepto normativo que, de manera expresa prevé el principio subsidiario de la acción de amparo constitucional, entendido éste como la utilización previa de todos los medios y recursos previstos en el ordenamiento jurídico; es decir, que ‘no podrá ser interpuesto mientras (…) no se hubiere hecho uso de los recursos ordinarios o administrativos, o en su caso, cualquier otro medio de reclamación ante el particular, autoridad o tribunal que se considere hubiese causado o esté causando el agravio, y para el caso de haberlos utilizado, los mismos deberán ser agotados, entendiéndose por esto que se debe tener el resultado en sentido negativo del legitimado pasivo; así lo ha entendido este Tribunal en su amplia jurisprudencia' (SC 0492/2003-R de 15 de abril); lo que significa que la parte que considere lesionados sus derechos y garantías constitucionales, debe utilizar cuanto medio idóneo e inmediato previsto en la vía administrativa o judicial se tenga, antes de acudir a esta jurisdicción constitucional, o ante la autoridad que de acuerdo a la naturaleza de los actos u omisiones ilegales e indebidos pueda proporcionar protección inmediata, y una vez agotados dichos medios y no obstante mantenerse subsistente la amenaza, restricción o supresión, recién queda expedita la vía constitucional para la protección de los derechos desconocidos, ya sea cesando la amenaza, restricción o supresión y/o restableciéndolos, y así reparar o reponer las deficiencias de la vía ordinaria, entendimiento que fue reiterado por la jurisprudencia constitucional (SSCC 635/2003-R, 1343/2004-R, 1781/2010-R, 1226/2011-R, entre otras).

Del desarrollo de dicho entendimiento jurisprudencial, el anterior Tribunal Constitucional estableció subreglas al principio de subsidiariedad al señalar que el amparo constitucional será improcedente cuando: ʽ1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución' (SC 1337/2003-R de 15 de septiembre)”.

III.2. Subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, cuando se presentó demanda contenciosa administrativa, con anterioridad a la acción tutelar

La SCP 1291/2012 de 19 de septiembre refirió que: “La uniforme jurisprudencia constitucional, estableció que en la instancia administrativa, no es exigible agotar la vía contenciosa administrativa, con anterioridad a la interposición de la acción de amparo constitucional, debido a que la vía administrativa concluye, con la resolución emitida por la interposición del Recurso Jerárquico. En este sentido, la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre, se pronunció refiriendo: ‘…la instancia administrativa concluye con la resolución del Recurso Jerárquico, mientras que el proceso contencioso administrativo, es una vía judicial, no administrativa, diferente a la primera, no siendo necesario agotar ésta, para luego recién interponer el amparo constitucional, puesto que si se constata la infracción de derechos fundamentales, una vez concluida la vía administrativa, se abre la posibilidad de su tutela mediante el recurso de amparo constitucional, siendo la impugnación judicial mediante el proceso contencioso una vía diferente y no un prerrequisito para interponer el amparo solicitado…’.

Sin embargo, dicho razonamiento debe ser complementado en el sentido, de que si bien la jurisprudencia constitucional estableció, que no es exigible que se agote previamente, la vía contenciosa administrativa, como requisito anterior a la interposición de la acción de amparo constitucional, debido a que con la resolución jerárquica hubiera concluido la instancia administrativa; empero, dicha reflexión, sólo podrá ser aplicada, cuando ninguna de las partes intervinientes en la instancia administrativa, haya deducido o interpuesto demanda contenciosa administrativa, con anterioridad a la interposición de la acción de amparo constitucional; ya que de ser así, se entenderá que una de las partes, activó la vía judicial, con la finalidad de que sea esta instancia, la que se pronuncie sobre lo resuelto en la vía administrativa; es decir, que si se interpuso demanda contenciosa administrativa, con anterioridad a la acción de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ya no podrá conocer, ni pronunciarse, sobre el fondo de la acción deducida, debido a que existe otra instancia que fue activada, otro mecanismo de defensa de sus intereses, que se encontraría conociendo de igual manera las incidencias del proceso administrativo tramitado; puesto que si este Tribunal Constitucional, llegase a pronunciar resolución en el fondo, se correría con el riesgo, de que puedan emitirse dos resoluciones paralelas que podrían ser contradictorias, tanto en la justicia ordinaria como en la constitucional, que podría llevar incluso a un conflicto de jurisdicciones, acarreando una inseguridad jurídica, puesto que la resolución que fuera a emitirse en el proceso contencioso administrativo, llegaría a carecer de efectividad y valor jurídico, no pudiendo ser ejecutada en ningún tiempo. Razonamiento, que de igual manera fue asumido en la SCP 0162/2012 de 14 de mayo, señalando: ‘No obstante, el entendimiento asumido por la jurisprudencia constitucional, resulta pertinente en el caso de autos, aclarar que si bien no es requisito agotar dicha vía, empero, al haber la parte demandada presentado el contencioso administrativo, activó la jurisdicción ordinaria, estando pendiente de resolución al momento de la interposición de esta acción tutelar, situación que imposibilita al Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie en el fondo, por cuanto se correría el riesgo de provocar una disfunción procesal contraria al orden jurídico, con la posibilidad de que existan dos resoluciones paralelas que podrían ser contradictorias, tanto de la justicia ordinaria como de la constitucional.

(…)

En ese sentido, de actuar en contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad de esta acción de defensa, debiendo evitarse que se convierta en un medio alternativo o paralelo que provoque confrontación jurídica, razón por la cual se debe tener en cuenta que su carácter subsidiario es de estricta observancia a objeto de guardar un equilibrio y complementariedad entre las esferas de la administración de justicia’”.

III.3. Análisis del caso concreto.

La parte accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de seguridad jurídica, legalidad, fundamentación y congruencia; y a la tutela administrativa efectiva y a dedicarse a cualquier actividad económica lícita; puesto que, el Ministro ahora accionado al resolver el recurso jerárquico, mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo, incurrió en las siguientes ilegalidades: a) Error de interpretación de la subcuenta 253.01 del Manual de Cuentas para Entidades Financieras; b) No precauteló el derecho al debido proceso y el cumplimiento de los principios que rigen la actividad administrativa en el control de legalidad que debía efectuar al resolver el recurso jerárquico; c) No se pronunció sobre los agravios que expuso el Banco Fassil S.A. en su recurso jerárquico; y, se limitó a replicar los argumentos de la ASFI hoy tercera interesada expuestos en la Resolución ASFI/018/2022; y, d) La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022, producirá un daño irreversible al Banco Fassil S.A., a sus ahorristas e inversionistas y al sistema financiero Nacional.

Ahora bien, de la revisión de antecedentes se tiene la Resolución ASFI 1043/2021 de 15 de noviembre, mediante la cual el Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI hoy tercera interesada instruyó al Banco Fassil S.A. revertir de manera inmediata el registro contable de Bs20 580 000.- “realizado por la entidad” en la subcuenta 253.01 “Previsiones Genéricas Voluntarias” y que en el plazo de dos días hábiles administrativos computables desde la notificación con dicha resolución remita los comprobantes contables que sustenten el cumplimiento de la instrucción; la citada Resolución fue recurrida mediante recurso de revocatoria con Cite. BFS-GG3571/2021 presentado por la parte accionante el 13 de diciembre de 2021, ante la ASFI, siendo resuelto mediante Resolución ASFI/018/2022 de 10 de enero (Conclusión II.1.); Contra dicha resolución, a través de la Nota con Cite: BFS-GG305/2022 presentada el 31 de enero de 2022, ante la ASFI ahora tercera interesada, la parte accionante interpuso recurso jerárquico. Dicho recurso fue resuelto por el Ministro hoy accionado mediante Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo, confirmando totalmente la Resolución ASFI/018/2022, que en recurso de revocatoria confirmó totalmente la Resolución ASFI 1043/2021, ambas emitidas por el Director General Ejecutivo a.i. de la ASFI hoy tercera interesada (Conclusión II.2.).

En ese contexto, conforme a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional, a partir de la SC 1800/2003-R de 5 de diciembre se estableció que la vía administrativa se agota con la resolución del recurso jerárquico, quedando abierta la jurisdicción constitucional para el ejercicio del control constitucional tutelar respecto de la actividad desarrollada por la instancia administrativa, sin necesidad de agotar la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo. Sin embargo, dicho entendimiento fue modulado por la SCP 0162/2012 de 14 de mayo, reiterada por la SCP 1291/2012, que refirió que: “…si bien la jurisprudencia constitucional estableció, que no es exigible que se agote previamente, la vía contenciosa administrativa, como requisito anterior a la interposición de la acción de amparo constitucional, debido a que con la resolución jerárquica hubiera concluido la instancia administrativa; empero, dicha reflexión, sólo podrá ser aplicada, cuando ninguna de las partes intervinientes en la instancia administrativa, haya deducido o interpuesto demanda contenciosa administrativa, con anterioridad a la interposición de la acción de amparo constitucional ya que de ser así, se entenderá que una de las partes, activó la vía judicial, con la finalidad de que sea esta instancia, la que se pronuncie sobre lo resuelto en la vía administrativa; es decir, que si se interpuso demanda contenciosa administrativa, con anterioridad a la acción de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ya no podrá conocer, ni pronunciarse, sobre el fondo de la acción deducida, debido a que existe otra instancia que fue activada, otro mecanismo de defensa de sus intereses, que se encontraría conociendo de igual manera las incidencias del proceso administrativo tramitado; puesto que si este Tribunal Constitucional, llegase a pronunciar resolución en el fondo, se correría con el riesgo, de que puedan emitirse dos resoluciones paralelas que podrían ser contradictorias, tanto en la justicia ordinaria como en la constitucional, que podría llevar incluso a un conflicto de jurisdicciones, acarreando una inseguridad jurídica, puesto que la resolución que fuera a emitirse en el proceso contencioso administrativo, llegaría a carecer de efectividad y valor jurídico, no pudiendo ser ejecutada en ningún tiempo…” (las negrillas son nuestras). La jurisprudencia citada resulta aplicable al presente caso, en virtud a que se evidencia que si bien se agotó la vía administrativa con la emisión de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 029/2022 de 5 de mayo; empero, la parte accionante, antes de interponer la acción tutelar, mediante memorial presentado el 17 de mayo de 2022, activó el control de legalidad en la vía judicial interponiendo demanda contenciosa administrativa contra la señalada Resolución Ministerial; la cual fue admitida por los Magistrados de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa Primera del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Auto de 19 de mayo de 2022, (Conclusión II.3.). Consiguientemente, al formular la parte accionante -que intervino en el trámite administrativo- proceso contencioso administrativo, no es posible que esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional ingrese a examinar el fondo de la problemática planteada, en razón a que al utilizar un medio de defensa útil y procedente para la defensa de sus derechos, cuyo trámite no se agotó al momento de la interposición y tramitación de la presente acción tutelar, en virtud a que se halla pendiente de resolución; por lo que, resulta evidente que no se cumplió con el principio de subsidiariedad que rige la acción de amparo constitucional; razón por la cual corresponde denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.