SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0976/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes a través de su representante sin mandato, por memorial presentado el 12 de enero de 2023, cursante de fs. 56 a 61 vta., manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso penal seguido por el Ministerio Público a denuncia de Diego Barbery Coca contra sus personas, por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, previsto y sancionado por el art. 272 bis del Código Penal (CP), con Código Único de Denuncia (CUD) 701102072201301, caso “FELCV EPI 607/2022”, Ana Karen Barbery Paz tomó conocimiento extraoficial de la existencia de la referida causa.

Posteriormente, el 5 de diciembre de “2021”, conforme al art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), Rosa Elizabeth Coro Buitrago, Fiscal de Materia -ahora coaccionada- libró mandamiento de aprehensión contra Ana Karen Barbery Paz, con la finalidad de su comparencia, y ante ello, se apersonó a través de dos memoriales para poder dar cumplimiento a la referida norma procesal y pedir que se le notifique de manera personal con la denuncia escrita presentada contra su persona, y además, que se fije audiencia de declaración informativa policial, para que pueda hacer uso de su derecho a la defensa y se deje sin efecto el referido mandamiento.

Sumado a lo anterior, se cometieron una serie de actos de persecución ilegal e indebido procesamiento por parte de funcionarios policiales y del Ministerio Público, los cuales fueron debidamente denunciados ante la referida el Fiscal de Materia y al Juez de Instrucción Penal Séptimo de la Capital del departamento de Santa Cruz -ahora accionado- y que lamentablemente no fueron atendidos.

De igual manera, el Juez hoy accionado no consideró que Ana Karen Barbery Paz no fue notificada con la denuncia en su domicilio real, no se proporcionaron las copias del cuaderno procesal, no se fijó audiencia para recepcionar su declaración informativa policial para poder asumir defensa, no se le permitió el acceso al sistema digital de justicia, se expidió de manera ilegal el mandamiento de aprehensión, el Ministerio Público solicitó y ejecutó órdenes de mandamientos de allanamientos a inmuebles para la exhibición de la Sra. Nelly Paz Vda. de Barbery -supuesta víctima-, sin tomar en cuenta el Informe de la Dirección de Gestión Social, Género y Asuntos Generacionales y Responsable de los procedimientos dependiente de los Servicios Legales Integrales Municipales (SLIM) del municipio de Porongo, emitido por María Elena Osinaga Martínez, que fue presentado al Ministerio Público antes de ejecutarse los allanamientos, donde se informó su exhibición, así como también que la supuesta víctima “…se encuentra con todas las condiciones de personal de salud y enfermería, y equipos e insumos médicos para su debida atención y asistencia…” (sic) y que es atendida por su familia.

Respecto a Luis Fernando Barbery Paz, fue notificado como testigo para que se presente a declarar en el mismo proceso para el día martes 10 de enero de 2023; empero, por motivos de salud, justificó su inasistencia ante el llamado de la autoridad fiscal, y presentó un Certificado Médico de 9 de ese mes y año, en el que Adiel Vargas Ferrufino, Médico, estableció que debía guiardar reposo de cinco a siete días, y además, en ese escrito hizo uso de su derecho a la abstención, conforme al art. 196 del CPP, para no declarar contra su hermana, considerando además lo señalado por el art. 121.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

Posteriormente, de forma totalmente ilegal y sin que existe una denuncia contra su persona o un Informe Policial o de acción directa, por un memorial fiscal de ampliación de denuncia se cambió su condición de testido a denunciado y fue citado dentro del los cinco días que el Certificado Médico disponía reposo, menos aún se consideró que tiene 67 años de edad, sometiéndolo a un señalamiento de audiencia para el viernes 13 de enero de 2023, a las 12:00 horas.

El 3 de enero de 2023, presentó ante el Juez ahora accionado un memorial de excepciones e incidentes de incompetencia en razón a la materia, de prejudicialidad y falta de personería y legitimación activa del denunciante; sin embargo, dicho escrito no mereció pronunciamiento alguno, omitiéndose considerar los actos ilegales de persecución e indebido procesamiento que cometió el Ministerio Público y sin aplicar el art. 314.II del CPP, que dispone que el juez debe señalar audiencia dentro del plazo de veinticuatro horas; evidenciándose de esa manera que el Juez hoy accionado no realizó ninguna actuación en resguardo de evitar dilación indebida y falta de pronunciamiento oportuno y eficaz. Asimismo, tampoco se resolvió un incidente de nulidad por defectos absolutos no susceptibles de convalidación planteado el 20 de diciembre de 2022.

El 10 de enero de 2023, la Fiscal de Materia ahora coaccionada ante la presentación de su Certificado Médico y su facultad de abstención decretó que se tenía presente, y ambos argumentos dejaron evidencia clara de los agravios contra su salud, su vida y su integridad física.

Finalmente, señaló que el Certificado Médico que presentó estaba respaldado con jurisprudencia constitucional, lo cual no fue tomado en cuenta por la Fiscal de Materia hoy coaccionada; y sumado a ello, la antes mencionada solicitó y ejecutó órdenes de mandamientos de allanamientos a inmuebles para la exhibición de Nelly Paz Vda. de Barbery -supuesta víctima-, sin que el Juez hoy accionado, de manera previa haya resuelto las excepciones e incidentes interpuestos oportunamente.

I.1.2. Derechos, garantía y principios supuestamente vulnerados

Los accionantes a través de su representante sin mandato denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a la libertad, a la integridad física, y al debido proceso con relación a los principios de seguridad jurídica, dirección judicial del proceso, celeridad y legalidad, a ser juzgado sin dilación, a la defensa y al cumplimiento de los plazos procesales en materia Penal; y, al acceso a una justicia pronta y oportuna; citando al efecto los arts. 24, 115, 117 y 120 de la CPE; 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 11.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (DADH); y, 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia: a) Se conmine al Juez ahora accionado, a señalar audiencia y resolver las excepciones e incidentes formulados dentro del plazo de setenta y dos horas; y, b) Se ordene a la Fiscal de Materia ahora coaccionada, a que suspenda la persecución e investigación penal con su ampliación en tanto no se resuelvan las excepciones de incompetencia, prejuidicialidad, falta de personería e incidentes de nulidad y solicitud de control jurisdiccional planteados en todas sus instancias (cosa juzgada).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 13 de enero de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 111 a 115 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y ampliándolo manifestó que: 1) El Ministerio Público va a tratar de justificar la ilegalidad cometida durante el desarrollo de su actividad investigatuva, por ejemplo cuando se hace una relación vinculada al acceso al cuaderno de investigación, se tiene que recién se le permitió el acceso en enero de 2023, después de dos meses de investigación; 2) De manera permanente Ana Karen Barbery Paz solicitó por memoriales que su defensa sea habilitada para el sistema judicial de justicia libre pero ese acceso recién le fue proporcionado después de tres semanas de avanzada la investigación; 3) Esa situación se encuentra corroborada y esta acción de defensa no está sustentada en actos maliciosos o mentirosos; 4) Si bien la finalidad del mandamiento de aprehensión emitido es que brinde su declaración  informativa, pero no se fijó audiencia y su detención continúa “…actualmente por una cuestión de verdad material ya lo ha corregido pero eso fue otro agravio que se encuentra como prueba…” (sic); 5) El Juez hoy accionado expidió una orden de allanamiento al domicilio de su defendido y el 4 de enero de 2023, la competencia de la Fiscal de Materia hoy coaccionada ya se encontraba cuestionada, en vez de realizar una audiencia para considerar la libertad de Ana Karen Barbery Paz; 6) Lo que se pretende mediante esta acción de defensa es que se señale audiencia lo más antes posible para resolver las excepciones e incidentes de nulidad y lamentablemente el Ministerio Público generó un conjunto de actividades arbitrarias, incluso en lo que tiene que ser una persecución ilegal que no es lo que refiere el procedimiento; y, 7) Luis Fernando Barbery Paz es una persona de la tercera edad al cual se pretende aprehender, y la Fiscalía desarrolló una investigación arbitraria e ilegal, pretendiendo que el antes mencionado vaya a declarar pese a su edad y estado de salud, por lo que se genera un estrés con está ilegal persecución, lo cual repercute en su salud, reiterando que presentó un Certificado Médico; empero, la autoridad judicial accionada no hizo caso pese a la abudante jurisprudencia constitucional que existe al respecto.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Jaime Rodrigo Buhezo Gómez, Juez de Instrucción Penal Séptimo de la Capital del departamento de Santa Cruz, en audiencia, manifestó que: i) Es importante puntualizar que el proceso penal del cual deviene la presente acción tutelar fue instaurado contra Ana Karen Barbery Paz; y posteriormente, se amplió contra Luis Barbery Paz, y al encontrarse en vacaciones judiciales, los únicos cuadernos procesales  que fueron remitidos al Juzgado de turno fueron los que tenían aprehendidos, y no siendo el caso del proceso en cuestión, el mismo permaneció en ese despacho judicial y consecuentemente existió la suspensión de plazos procesales en el mes de diciembre de 2022; ii) A raíz de ello, se tenía prohibido emitir mandamientos de aprehensión en ese periodo de tiempo, y retornando de vacaciones, el 4 de enero de 2023, recibió un memorial por el que la accionante planteó incidentes y excepciones, por lo que mediante decreto de 5 de igual mes y año, fijó audiencia para el 1 de enero de 2023, a las 9:00 horas; iii) Por otro lado, se debe tomar en cuenta que desde hace “dos meses atrás” no tiene auxiliar para revisar las notificaciones y las tareas de la misma las viene cumpliendo en suplencia legal otra auxiliar, y fue por ello, que la audiencia fijada se suspendió pero no por su decisión, sino por la falta de notificación y porque la accionante no facilitó copias de su amplia presentación de incidentes que supera las doscientas hojas; iv) No se puede acudir a la vía constitucional de manera indebida, porque debieron acudir a “control y fiscalización” de las actuaciones judiciales para evidenciar si emitió o no un decreto dentro de plazo; v) Se debe tener presente que el suscrito también cumple funciones de sus similares Quinto y Décimosexto; es decir, está a cargo de tres Juzgados; y, vi) Por lo mencionado, solicitó se deniegue la tutela.

Rosa Elizabeth Coro Buitrago, Fiscal de Materia, en audiencia, manifestó que: a) Con carácter previo el 14 de diciembre de 2022, la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz conoció una anterior acción de defensa planteada por la parte accionante; y además, el 9 de igual mes y año, la misma Sala conoció una acción respecto al mandamiento de aprehensión  ilegal que fue invocado como acto vulnerador del derecho principal a la libertad de Ana Karen Barbery Paz; b)  Primero se solicitó la suspensión del mandamiento de apremio de la antes nombrada durante la vacación judicial y se instruyó a la Fiscal de Materia ahora coaccionada a no realizar ninguna actividad vinculada a derechos fundamentales, acertadamente “la parte” señala las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0011/2015 de 3 de enero y “2003/2015”, que dejan claro que los actos investigativos no se suspenden durante la vacación judicial y cabe hacer notar que el sistema acusatorio se difiere “del sistema” porque el proceso penal cuenta con un contralor jurisdiccional que es el juez de instrucción; c) Respecto al análisis de la aprehensión ilegal que es uno de los supuestos derechos vulnerados de la víctima, el Tribunal Constitucional Plurinacional no establece una línea jurisprudencial clara en cuanto a que la investigación establecida por el art. “224” -se entiende del CPP-, sobre la orden de aprehensión por incongruencia justificada es un acto investigativo y si como causal de incomparecencia se libra el mandamiento de aprehensión; d) Mal podría una vacación judicial suspender el mandamiento librado por el Ministerio Público, en ese contexto, la propia Sala Constitucional dejó aclarado que no se puede suspender un mandamiento librado como consecuencia de un acto investigativo; e) Si se mencionó como antecedente una anterior acción es para hacer notar que el abogado de los accionantes está abusando de los recursos constitucionales; f) El Ministerio Público tiene la obligación de investigar y procesar todos los hechos que se denuncian actos ilícitos y delictivos; g) Los argumentos de la defensa de Ana Karen Barbery Paz son falsos respecto a la falta de registro en el sistema, y como consecuencia de la anterior acción de libertad, la referida Sala Constitucional, el 9 de diciembre de 2022, envió al abogado de la antes mencionada, el acceso absoluto al sistema; h) Se debe tener en cuenta que la investigación está vigente hasta el “30 de enero” y se remitió un informe de ampliación de investigación contra un segundo denunciado; i) El mandamiento de aprehensión se emitió contra Ana Karen Barbery Paz haciendo constar que del SERECI, se conoce el domicilio de la misma desde el inicio de investigación, pero cuando la misma se apersonó señaló un domicilio diferente; sin embargo, la suscrita hizo valer la información de dicha entidad, por lo que la Resolución de aprehensión se encuadra a lo dispuesto por el art. 163 del CPP; j) Además, ante la falta de justificación de la comparecencia de la denunciada se procedió a emitir el mandamiento de aprehensión; k) Respecto al indebido procesamiento con relación a la información remitida por la Directora de Asuntos Jurídicos y de Género del municipio de Porongo, las mismas se encuentran apersonadas y presentaron diferentes memoriales que fueron remitidos para su valoración; l) La víctima tiene 91 años de edad y presuntamente fue objeto de violencia familiar psicológica y de atentado contra su vida e integridad física fue notificada en las Colinas del Urubó; m) En atención al memorial de apersonamiento de la denunciada, la misma se encontraría en el “kilómetro 27” de la Av. Banzer, donde una vez verificado el lugar y constituido en el mismo con todo el personal médico como consta en los allanamientos, la prenombrada no se encontraría en ese lugar, por cuanto esa información remitida por la Directora de Género todavía es objeto de investigación; n) De acuerdo a los antecedentes del cuaderno procesal, no solamente existieron diferentes autoridades que intervinieron en este conflicto familiar, sino también fueron remitidos a Mariela Toledo Durán, Fiscal de Materia, quien dentro de un procesamiento por el delito de engaño a persona incapaz en contra de los actuales denunciados, refirió que fue impedida de ingresar al domicilio de Colinas del Urubó, donde se encontraría la presunta víctima, y con esos antecedentes, considera haber desvirtuado y haber puesto en evidencia la falsedad de la información emitida por la defensa de los accionantes; o) El abogado Winter Hinojosa a nombre de Ana Karen Barbery Paz, conforme a procedimiento en lo que respecta al apersonamiento y presentación voluntaria nunca acudió al Ministerio Público, es más, el memorial presentado ni siquiera está firmado por la denunciada, es por ello que se debe dar cumplimiento al art. “109”, que le exige a los abogados hacer una representación sin mandato dentro de un proceso; p) Juan Carlos Serrate, esposo de la denunciada como indica el acta de allanamiento refirió que la víctima tiene 91 años de edad y que se encuentra en un estado deplorable de salud y que fue sacada por Luis Fernando Barbery Paz y que desconoce el paradero de la antes mencionada y también en qué condiciones estaría; q) Ante los indicios de que se está atentando contra la vida e integridad física y lógica de una persona que tiene un estado de salud grave como alzheimer, que se alimenta por sonda, que fue intervenida de traqueotomía y que lamentablemente se observan fotografías en estado vegetal, en esa condición fue sacada por el actual denunciado que no quiere informar al Ministerio Público donde se encuentra; r) Es por ello que por las facultades que se le confiere al Ministerio Público y ante el grave peligro de existir en este caso un procesamiento indebido, se encuentra frente a una investigación donde las víctimas de acuerdo a los diferentes protocolos  merecen la actuación e investigación con la debida diligencia dentro de términos que son limitados para el adulto mayor que goza de una doble protección del Estado tomando en cuenta su situación de absoluta vulnerabilidad; s) Se está ocultando la información y el Ministerio Público día a día qué pasa se tiene que topar con esos actos arbitrarios en contra de un adulto mayor; t) La SCP 0139/2018-S2 16 de abril, respecto al principio de atención prioritaria hace referencia al juzgamiento con enfoque de género, lo cual debe estar en marcado en el estándar de vida y en el estándar más alto de jurisprudencia de nuestro País, con efectos vinculantes a los Tratados Internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad; u) Con esos antecedentes también corresponde declarar la falta de legitimación pasiva por parte de los accionantes; toda vez que, los hechos no se suscitaron en la localidad de las “Cuatro Cañadas”, si no la ciudad de Santa cruz de la Sierra donde están los domicilios de los accionantes; v) Esa fundamentación está sustentada por las SSCC “203/2013” y “2203/2013”, que se pronuncian respecto a la legitimación pasiva y a la falta de subsidiariedad excepcional; asimismo, la SC 0160/2005 estableció que no es posible acudir a esta acción tutelar cuando procedimiento ordinario jurídico prevé los medios de impugnación específicos para cuestionar los actos reclamados; y, w) Por lo mencionado, concurre el principio de subsidiariedad y correspondía a la parte accionante acudir al juez cautelar y una vez agotadas los medios ordinarios recién acudir recién a la vía constitucional, siempre y cuando considere que el juez  hoy accionado no puede sobreponerse al procedimiento ordinario que no fue agotado; y, como adulto mayor Luis Barbery Paz tiene la posibilidad de justificar el impedimento de asistir a la audiencia del día de “hoy”, además de contar con un Certificado Médico.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia e Instrucción Penal Primero de Cuatro Cañadas del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 02 de 13 de enero de 2023, cursante de fs. 115 vta. a 117 vta., concedió la tutela solicitada, respecto al Juez ahora accionado, al evidenciar la dilación en el tratamiento de excepciones e incidentes, ordenando el cumplimiento del art. 314 del CPP y que los mismos sean resueltos en el plazo de setenta y dos horas.

Asimismo, determinó la suspensión de los actos investigativos en tanto esa Resolución resuelva los incidentes y excepciones y se encuentren firmes con calidad de cosa juzgada a efectos de que las partes puedan tener seguridad jurídica y un debido proceso de forma transparente sin sentir que se encuentran indebidamente perseguidos y en su efecto que la autoridad correspondiente determinará la validez o no de los actos que realiza el Ministerio Público, bajo el control jurisdiccional del Juez competente.

Ello, con los siguientes fundamentos: 1) Del análisis del caso, se debe tener presente en primera instancia, que las acciones de libertad no tienen una fase de admisión y no se encuentran sometidas a un ámbito territorial; 2) Por otra parte, el suscrito observó que Yonny Condori Quiroga tiene su domicilio en la localidad de Cuatro Cañadas y conforme a la SC “2001”, la legitimación pasiva corresponde a las autoridades o personas naturales que pudieran vulnerar algún derecho tutelado por la acción de libertad; 3) En ese entendido, si bien es cierto que existe flexibilización cuando los juzgados se encuentran en vacacion judicial, el suscrito no ingresó a dilucidar la legalidad o ilegalidad de los mandamientos que libró el Ministerio Público, toda vez que existe un Juez de la causa y se advierte la dilación en el tratamiento de las expceciones e incidentes, las cuales deben ser consideradas de manera forma oportuna y con carácter previo a cualquier otro tipo de acto; 4) El Ministerio Público refirió que existe un Informe que está siendo cuestionado, motivo por el que esa entidad se encuentra realizando una serie de acciones a efectos de encontrar la veracidad de los mismos y si requiere distintas investigaciones como ser nuevas citaciones u órdenes de allanamiento, en ese sentido, existen un conjunto de recursos que deben resolverse, que el Órgano Jurisdiccional no cumplió y que el Juez debe emitir un prounciamiento al respecto; y, 5) Se debe considerar que se hizo mención a personas de la tercera edad que pueden estar siendo víctimas, por el delito de violencia familiar, y que uno de los ahora accionantes es de la tercera edad; y, que se debe establecer de forma proporcional la restricción o no de los derechos de las personas, más aun cuando se observó la competencia en razón de materia.