SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0695/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 25 de abril de 2022, cursante de fs. 1 vta.; y, 14 a 20; y, de subsanación de 29 de igual mes y año (fs. 21 y vta.); la accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Estando desempeñando el cargo de Jefa de Unidad-Asesor IV en el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, con un haber básico de Bs6 000.- (seis mil bolivianos), y con el nivel 7 de la escala salarial; el 30 de junio de 2021, fue rotada al “SERECA” como Encargada de Almacenes a.i., situación que le causó malestar a su delicado estado de embarazo, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, realizó la denuncia por inamovilidad laboral, posteriormente consensuó con dicha entidad pública, y fue designada como Encargada de Personal a.i. de “SERAGRO”, desde el 20 de agosto de igual año; sin embargo, habiendo puesto en conocimiento al citado Gobierno Autonómico Regional, que se encontraría comprendida en la inamovilidad funcionaria, por su situación de embarazo y posteriormente por ser madre de un menor de un año, conforme a lo establecido en los “D.S. 012 y D.S. 496” (sic); el Ejecutivo Regional de la referida entidad pública –ahora demandado–, mediante Memorándum 18/2022 de 4 de marzo, le comunicó su reasignación al cargo de Auxiliar de Oficina-Técnico Especializado I, dependiente de la Dirección de Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua de la Secretaría de Desarrollo Productivo, Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, con el nivel 10 de la escala salarial; reasignación que vulneraría y transgrediría flagrantemente su derecho a la inamovilidad laboral y el alcance que representa a favor de los servidores públicos; es decir, dicho puesto y nivel salarial, lesionaría su estabilidad en su puesto de trabajo, y la disminución de sus ingresos económicos; ya que, esta última afectaría directamente al cuidado y atención de su hijo; y, conforme a la jurisprudencia constitucional, significaría y traduciría en un despido indirecto; además, se vulneraría su derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, y a su vez lesionaría el principio de no discriminación; más aún, que al haber nacido su hijo el 15 de octubre de 2021, se encontraría dentro del alcance de protección del art. 48.VI de la Constitución Política del Estado (CPE), y los precitados Decretos Supremos.

Es así que, ante dicha reasignación, se apersonó a la Jefatura Regional de Trabajo de Yacuiba del departamento de Tarija, quien mediante Resolución Administrativa (RA) Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC-012/2022 de 31 de marzo, instruyó a la autoridad demandada, realizar su restitución de sus haberes mensuales por el tiempo que duro su reasignación indebida y respetando su nivel salarial; empero, al ser notificada con la misma a la citada autoridad, jamás fue cumplida; por lo que, acude a esta vía constitucional a efectos de hacer prevalecer sus derechos fundamentales.

Por último, señaló que, la actuación discrecional de la autoridad demandada, afectaría la situación económica de su familia y en especial el interés superior de su hijo, mismo que se encontraría tutelado por normas de aplicación preferente; además, en el Memorándum 18/2022 de 4 de marzo, la nombrada autoridad, no fundamentó por qué la decisión de rotarle de su puesto laboral, y bajarle su nivel salarial; es decir, dicho actuado administrativo, carecería de fundamentación y motivación, mismas que serían necesarias para tomar decisiones ejecutivas y enmarcadas en derecho; ya que, incluso pretendería que realice los trámites necesarios para una nueva relación laboral, sin haberle consultado si estaba conforme y de acuerdo con la mencionada reasignación.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante, denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, a la no discriminación e interés superior del niño, niña y adolescente; citando al efecto los arts. 46.I, II, y III, 48.VI, 49.II y III; y, 50 de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia: a) Se ordene su restitución al nivel 7 en la escala salarial en el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, más el pago por los días que indebidamente se le asignó a un nivel inferior (tiempo de la vulneración de su derecho), y que poseía antes del mencionado acto ilegal; y, b) Sea con costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 17 de mayo de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 126 a 129, presentes la solicitante de tutela asistida por su abogado defensor, y la autoridad demandada a través de su representante legal; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, por medio de su abogado, en audiencia, se ratificó en los términos expuestos en su demanda de acción de amparo constitucional, y ampliando la misma, manifestó que: 1) Además de lo establecido en la Ley del Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, sobre los funcionarios de libre nombramiento, en los art. 12 y 13 del Decreto Supremo (DS) 26115 –de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal de 16 de marzo de 2001–, en el tercer nivel se encontraría los funcionarios de libre nombramiento, y en el cuarto nivel, estaría el máximo nivel de la carrera administrativa; es decir, conforme al Manual de Funciones del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, su cargo se encontraría en el nivel 7, y según el citado Decreto Supremo en el nivel 4; por lo que, su cargo estaría en el último nivel de la carrera administrativa; 2) Según la parte demandada, tendría una serie de memorándums en la precitada entidad pública; que si bien sería cierto; empero, no sería suficiente argumento, al señalar que su puesto era de libre nombramiento; y, que al estar los cargos hasta el nivel 7, desde la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) hasta un funcionario de carrera administrativa, tampoco pertenecería a esta última categoría; toda vez que, al no haberse llevado una convocatoria ni un concurso de méritos que hubiera ganado, no accedería al cargo de servidora pública de carrera administrativa; sin embargo, al no ser un Director ni Secretario, no estaría en la categoría de funcionario de libre nombramiento; dado que, conforme al art. 13 del DS 26115, norma básica que fue elaborado el Manual de Funciones del referido Gobierno Autónomo Regional, le correspondería estar en el nivel 7; 3) En reiteradas oportunidades se “ventiló” su inamovilidad laboral; puesto que, al estar embarazada, con un acto discriminatorio, y no tener problemas con la citada entidad pública, acepto y fue designada con nuevas funciones en la comunidad del “Palmar”, que al tener problemas por su estado delicado en el traslado de Yacuiba a dicha comunidad, solicitó se respetara su inamovilidad laboral; por lo que, fue transferida con su mismo nivel salarial al “SEDAG”; empero, posteriormente, luego de tener a su hijo, nuevamente fue reasignada, bajándole su nivel salarial; 4) Si bien en el Memorándum 18/2022, no indicaría con certeza que sería una funcionaria de libre nombramiento; sin embargo, no estaría cuestionando dicho señalamiento, sino el nivel salarial que le estarían bajando; ya que, no estaría cumpliendo dicho actuado administrativo, con el art. 48.IV de la CPE, al no respetar con el derecho laboral; además, el mismo tendría que estar motivado y justificado; y, 5) Ante la emisión de la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022, por la Jefatura Regional de Trabajo de Yacuiba del departamento de Tarija, la autoridad demandada, no se pronunció ni contestó a la misma, más aún hizo caso omiso de la referida Resolución; y, si bien, la citada autoridad, en su defensa manifestó que, ante una auditoria interna de regularización de los cargos, no sería una funcionaria pública de libre nombramiento, sino una provisoria por estar en el nivel 7; empero, conforme a la jurisprudencia constitucional, los arts. 46 y 48 de la Norma Suprema, relativo a la inamovilidad laboral y el principio protector del favor debilis, y la SCP 0296/2020 de 4 agosto, el derecho al trabajo y la inamovilidad laboral de mujeres en estado de embarazo, hasta el cumplimiento de un año edad del menor, no se podría afectar a la madre en su nivel salarial; asimismo, según a la SCP “1532 de 29 de noviembre” (sic), no se le podría afectar a su haber salarial ni su lugar de trabajo, y conforme a la SCP “0086/2002”, tampoco podrían bajar su sueldo salarial, porque iría directamente al interés superior del niño.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

José Luis Abrego Serruto, Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, mediante memorial presentado el 13 de mayo de 2022, cursante de fs. 119 a 125, manifestó que: i) La accionante fue designada como personal de planta en el citado Gobierno Autónomo Regional, conforme a los siguiente actuados administrativos; según al Memorándum DS/JQQ/033/2016 de 6 de abril, como Técnico Especializado I, correspondiente al nivel 10 de la escala salarial vigente; Memorándum de Designación 65/2017 de 22 de septiembre, en dicho cargo y nivel salarial; Memorándum de Designación 169/2018 de 7 de junio, en el citado puesto; Memorándum de Designación 67/2020 de 3 de febrero, como Técnico Especializado II, con el nivel 11 de la escala salarial vigente; Memorándum de Designación 181/2020, como Profesional II-Técnico Administrativo, con el nivel salarial 9 de la escala salarial vigente; Memorándum de Designación 27/2021 de 7 enero, como Directora de Recursos Humanos (RR.HH.), con el nivel salarial 5 de la escala salarial vigente; Memorándum de Designación 88/2021 de 19 de abril, como Administradora de Personal y Organización Administrativa-Jefe de Unidad-Asesor IV, con el nivel salarial 7 de la escala salarial vigente; Memorándum de Designación de Interinato 91/2021 de 20 de abril, como Directora de RR.HH. a.i., con el citado nivel salarial; Memorándum de Designación 129/2021 de 30 de junio, como Encargada de Almacenes de “SERECA” a.i., dependiente del SERECA, y de la Secretaría Regional de Obras Públicas, Energía e Hidrocarburos, con el mismo nivel salarial; Memorándum 196/2021 de 20 de agosto, en el cargo de Apoyo Administrativo de “SERAGRO”, con el citado nivel salarial; Memorándum 18/2022 de 4 de marzo, de reasignación al cargo de Auxiliar de Oficinas-Técnico Especializado I, con el nivel 10 de la escala salarial vigente; y, Memorándum 48/2022 de 17 marzo, como Técnico Especializado I-Apoyo Administrativo, con el aludido nivel de la escala salarial vigente; ii) Ante su posesión como Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija (3 de mayo de 2021), como MAE de la citada entidad pública y dentro de sus atribuciones, ante su evaluación a través de las unidades pertinentes, de todos los aspectos inherentes a los recursos humanos; conforme al Informe de Control Interno INF. DRAI. 02/2021 RI-CI-C de marzo de “2022” de la Dirección Regional de Auditoria Interna, procedió a introducir los ajustes legales, técnicos y administrativos que correspondían, en la referida institución pública, entre esos, que los puestos de trabajo estén siendo ocupados por servidores públicos que cumplan con el perfil exigido para el cargo, según el Manual de Descripción de Cargos y Funciones del prenombrado Gobierno Autónomo Regional; iii) Producto de dicha evaluación, a la impetrante de tutela se le reasignó nuevas funciones, de acuerdo a su perfil para el cargo, en plena observancia y establecido en el aludido Manual “página 316 parágrafo IV. Numeral 4.1” (sic); ello debido que, la impetrante de tutela, no reunía los requisitos requeridos para el puesto, de “ADMINISTRACION DE PERSONAL Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA-JEFE DE UNIDAD-ASESOR IV” (sic), misma que le fue asignada anteriormente a su posesión; y, porque, al tratarse de un puesto de trabajo, cuyo perfil profesional se requiere –según el referido Manual en su numeral 4.1. Formación Profesional y Educación Esencial Mínimo Exigible–, Título en Provisión Nacional con Licenciatura en el Área Humanística, Social o Legal, Psicológica, Administración de Empresas y/o Gestión Pública, Ciencia Económicas, y cursos de formación y capacitación en el área profesional correspondiente; al no cumplir con lo referido, se debió de rectificar esta irregularidad en el ejercicio del cargo de la solicitante de tutela; además, porque la misma tendría la calidad de servidora pública de libre nombramiento, según a los numerosos memorándums mencionados que contaba la misma; iv) Conforme a estos precitados memorándums, se confirmaría de manera inequívoca, que la accionante sería una servidora pública de libre nombramiento; por lo que, según a la normativa que regiría la inamovilidad laboral actualmente, misma que fue desarrollada o modulada por la actualizada y uniforme jurisprudencia relacionada a los servidores públicos de libre nombramiento, se admitiría la excepción del beneficio de dicha inamovilidad, para esta clase de funcionarios; v) La impetrante de tutela, en el presente caso, solo fue reasignada a un puesto de trabajo compatible con su perfil de formación para el cargo, en el marco legal del Manual de Descripción de Cargos y Funciones del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija; y, precautelando sus responsabilidades como MAE; vi) Si bien la solicitante de tutela estaba embarazada, y luego tuvo un niño, quien no cumpliría aún un año de edad; sin embargo, su reasignación a otro puesto de trabajo, no fue por su estado de gravidez ni por el nacimiento de su hijo, sino por no cumplir con los requisitos del perfil del cargo que se encontraba desempeñando, y por ende percibiendo indebidamente recursos públicos de una entidad del Estado; vii) Su decisión como MAE, no podría considerarse como una vulneración sus derechos fundamentales y garantía constitucional que dispone el art. 48.VI de la CPE; ya que, al encontrar una ilegalidad, su corrección sería lícito y ético; donde en base a la inamovilidad laboral (en esta acción tutelar), se pretendería sustentar un acto ilegal; viii) El Informe Legal Interno RRHH 15/2022 de 7 de abril, de la Dirección de RR.HH. de la referida entidad pública, en su parte conclusiva, punto 2; señaló que, la accionante, no reuniría el perfil para el cargo que desempeña; por lo que, se debería realizar una reasignación de cargo de la misma, para no incurrir en responsabilidad administrativa de acuerdo a la Ley 2027; ix) Conforme a los precitados memorándums, la impetrante de tutela sería una funcionaria pública de libre nombramiento; puesto que, su designación no fue producto de un proceso de selección de personal, sino que su relación jurídico laboral, estaría signada a una serie de designaciones y reasignaciones; por lo cual, conforme a la disposición del art. 5 de la Ley 2027, los funcionarios de libre nombramiento, no tendrían los mismos derechos y beneficios de los denominados servidores públicos de carrera; y, x) La solicitante de tutela, no perdió su fuente laboral o sus ingresos económicos; toda vez que, la misma se encontraría aun vinculada al referido Gobierno Autónomo Regional, percibiendo un sueldo o salario y sus beneficios sociales, como su aguinaldo, vacación y su derecho a la seguridad social, misma que le aseguraría su derecho a la salud y la de su hijo, y por ende implicaría su derecho a la vida; por lo que, ante todo lo precedentemente señalado, peticionó se deniegue la tutela impetrada.

En audiencia, a través de sus representantes legales, además de señalar los mismos argumentos de su informe, manifestó que: “el ministerio de trabajo hace unos días nos ha llevado el recurso de revocatoria, entonces teníamos que recurrir esa vía” (sic).

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial Segunda de Yacuiba del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, a través de la Resolución de 17 de mayo de 2022, cursante de fs. 129 vta. a 136 vta., denegó la tutela impetrada, con base en los siguientes fundamentos: a) Conforme a la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022, emitido por el Jefe Regional de Trabajo de Yacuiba, en la parte más sobre saliente, al señalar que: “se pone a conocimiento y se recomienda la reasignación de cargo de Rosmery Plata Vargas…que en caso de no darse curso desde que se ha tomado conocimiento, estaría percibiendo un salario indebido, lo que implicaría una responsabilidad administrativa y civil, que afectaría también a los servidores públicos por esta irregularidad” (sic); no obstante a ello, ante el conocimiento de la citada autoridad, de las irregularidades, donde la accionante no cumpliría con el perfil y cobraría un sueldo más alto; el mismo no valoró dicha situación, más al contrario instruyó, que la autoridad demandada, debiera realizar la restitución de los haberes mensuales (de la solicitante de tutela); es decir, del nivel 10; además, recomendó que a la misma, se le mantuviera desempeñando funciones en la misma institución pública, hasta que su hijo cumpla un año de vida; b) Según a los precitados memorándums de designación, se evidenciaría que la impetrante de tutela, ingresó a la mencionada entidad pública con la escala salarial del nivel 10 el 6 de abril de 2016, misma que luego habría ocupado diferentes cargos como profesional, mediante memorándums designados por la MAE de turno; asimismo, ante la posesión de la autoridad demandada, quien conforme al Informe de Control Interno INF. DRAI. 02/2021 RI-CI-C de 1 de julio al 31 de diciembre de 2020, y Manual de Descripción de Cargos y Funciones del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, la accionante al no cumplir con los requisitos requeridos para el cargo de Administradora de Personal, Jefe de Unidad, Asesora IV, fue reasignada a otras funciones; conforme a ello, se advertiría que la solicitante de tutela, no fue desvinculada de su fuente laboral, sino solo fue reasignada en función a su perfil y en cumplimiento de las disposiciones normativas y administrativas propias de la precitada entidad; y, c) De la lectura de los referidos memorándums, la impetrante de tutela ingresó a un cargo de confianza y como invitada, y no dentro de un proceso de selección; por lo que, al ser una funcionaría de libre nombramiento, no estaría sujeta a la carrera administrativa, y no gozaría de la inamovilidad laboral.