SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0695/2023-S4

La impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, a la no discriminación, e interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, teniendo conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral, por ser madre progenitora de un hijo recién nacido, la autoridad demandada, sin fundamentación ni motivación, mediante Memorándum 18/2022, le reasignó a otro cargo, bajándole el nivel de su escala salarial, extremos que lesionaron su estabilidad laboral en el puesto de su trabajo, y la disminución de sus ingresos económicos, última que afectaría directamente al cuidado y atención de su hijo; y, pese a contar con la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022 de 31 de marzo, emitida a su favor por la Jefatura Regional del Trabajo de Yacuiba, donde se instruyó la restitución de sus haberes mensuales por el tiempo que duro su reasignación indebida y respetando su nivel salarial, la citara autoridad, a pesar de su notificación, omitiría dar cumplimento de la misma.

En consecuencia, corresponde en revisión, analizar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios. Jurisprudencia reiterada

Al respecto, la SCP 0248/2019-S4 de 16 de mayo, reiterando entendimientos anteriores; estableció que: “La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: ‘Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: «Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración».

En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

1) Funcionarios electos: «Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado», los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

2) Funcionarios designados: «Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…», refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

3) Funcionarios de libre nombramiento: «…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados», refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

4) Funcionarios de carrera: «…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto»; y,

5) Funcionarios interinos: «Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias».

En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: «Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…»’.

Por su parte, respecto a la situación de trabajadores en el ámbito de la función pública, y en específico, sobre la estabilidad laboral de los servidores municipales, la SCP 0464/2018-S3 de 13 de septiembre, refirió: ‘En dicho contexto, cabe señalar que, para ordenar la reincorporación de un trabajador del sector público o privado al puesto que desempeñaba con anterioridad al supuesto despido injustificado, necesariamente se debe analizar, si resulta aplicable al caso concreto la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral; por cuanto, en el ámbito de la función pública, por la naturaleza de las funciones, ciertos cargos señalados en la última parte del art. 233 de la CPE -servidores públicos electos, designados y de libre nombramiento-, se encuentran excluidos de la estabilidad laboral. Tampoco les aplica la estabilidad laboral a los servidores públicos provisorios -que si bien desempeñan funciones correspondientes a los de carrera-; empero, al no haber ingresado mediante un proceso de selección de personal, no se encuentran dentro de dicha protección constitucional’” (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

III.2.  Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela, denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, a la no discriminación, e interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, teniendo conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral, por ser madre progenitora de un hijo recién nacido, la autoridad demandada, sin fundamentación ni motivación, mediante Memorándum 18/2022 de 4 de marzo, le reasignó a otro cargo, y bajándole el nivel de su escala salarial, extremos que lesionaría su estabilidad laboral en el puesto de su trabajo, y la disminución de sus ingresos económicos, última que afectaría directamente al cuidado y atención de su hijo; y, pese a contar con la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022 de 31 de marzo, emitida a su favor por la Jefatura Regional de Trabajo de Yacuiba, donde se instruyó la restitución de sus haberes mensuales por el tiempo que duro su reasignación indebida y respetando su nivel salarial, la citara autoridad, a pesar de su notificación, omitiría dar cumplimento de la misma.

De los antecedentes descritos en la demanda de acción tutelar y las Conclusiones de este fallo constitucional; se tiene que, mediante Memorándum DS/JQQ/033/2016 de 6 de abril, el entonces Sub Gobernador del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, designó a Rosmeri Plata Vargas –ahora accionante–, en el cargo de Técnico Especializado I, con el nivel 10 de la escala salarial vigente; asimismo, por Memorándum 65/17, fue designada como Técnico Especializado I, con el mismo nivel de la escala salarial vigente; mediante Memorándum 109/2018, emitido por el Ejecutivo Regional de la citada entidad pública, fue designada como Responsable de Seguimiento de Declaración Jurada de Bienes y Rentas; por Memorándum 67/20, fue designada como Técnico Especializado II, con el nivel 11 de la escala salarial vigente; mediante Memorándum 181/2020, fue designada como Profesional II-Técnico Administrativo, con el nivel 9 de la escala salarial vigente; por Memorándum 27/2021, de acuerdo a los arts. 21 de las Normas Básicas del SAP, y 5 inc. c) de la Ley 2027, referente a los funcionarios de libre nombramiento, fue designada como Directora de RR.HH., con el nivel 5 de la escala salarial vigente; por Memorándum 88/2021, conforme a los arts. 18 inc. b) de Invitación Directa, y 5 inc. c) de la Ley 2027, fue designada como Jefa de Unidad-Asesor IV de la Administración de Personal y Organización Administrativa, con el nivel 7 de la escala salarial vigente; y, mediante Memorándum 91/2021 de 20 de abril, fue designada como Directora de RR.HH. a.i., con la citada escala salarial (Conclusiones II.1 y II.2).

De igual manera, a través del Memorándum 129/2021 de 30 de junio, José Luis Abrego Serruto, Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco –ahora demandado–, de acuerdo a los arts. 21 de las Normas Básicas del SAP, y 5 inc. c) de la Ley, designó a la accionante, como Encargada de Almacén del “SERECA” a.i., manteniendo el nivel 7 de la escala salarial vigente, por ser personal con inamovilidad prenatal; asimismo, por Memorándum 196/2021, estableciendo las mismas normas precitadas, la impetrante de tutela, fue designada, como Apoyo Administrativo de “SERAGRO”, con el citado nivel salarial; en ese ínterin, conforme al Certificado de Nacimiento, nació el hijo de la solicitante de tutela el 15 de octubre de 2021; posteriormente, mediante Memorándum 18/2022 de 4 de marzo, la autoridad demandada, de acuerdo a los arts. 18 inc. e), numerales 1) y 2) de las Normas Básicas del SAP, y 5 inc. c) de la LEFP, reasignó de funciones a la accionante, al cargo de Auxiliar de Oficina-Técnico Especializado I, en la Dirección de Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua de la Secretaría de Desarrollo Productivo, Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, con el nivel 10 de la escala salarial vigente (Conclusiones II.3, II.4 y II.5).

Ante dicha reasignación, la solicitante de tutela, denunció a la autoridad demandada el 7 de marzo de 2022, ante la Jefatura Regional de Trabajo de Yacuiba del departamento de Tarija, por presunción de un despido indirecto, donde solicitó su reincorporación al mismo puesto que ocupaba (Apoyo Administrativo de SERAGRO), y con el nivel 7 de la escala salarial que le corresponde, considerando que sería madre de un menor recién nacido; instancia laboral, mediante Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022, instruyó a la autoridad demandada, realizar la restitución de los haberes mensuales (a la accionante); es decir, del nivel 10 asignado por Memorándum 18/2022, al nivel 7 de la escala salarial, inserto en el Memorándum 196/2021, por gozar la misma del derecho a la inamovilidad constitucional, al ser madre progenitora de un niño recién nacido, y con el mismo nivel salarial que gozaba; asimismo, señaló que, respetando las autonomía funcional de las instituciones públicas, y resguardando su presupuesto, de acuerdo a la SCP 0991/2021-S3 de 30 de noviembre, recomendó otorgar la protección a la impetrante de tutela, según el art. 48.II de la CPE, permitiendo se le mantenga desempeñando funciones en la citada institución, con el cargo y haberes mensuales reasignados hasta el cumplimiento de un año de edad de su hijo, por la excepción constitucional que le asiste, en cuanto al derecho de inamovilidad por ser progenitora, y cumpliendo plenamente con la seguridad social que le corresponde por su condición laboral; en virtud a ello, ante la interposición del recurso de revocatoria el 13 de abril de 2022, por parte de la autoridad demandada, contra la citada Resolución –y de suponer que dicha autoridad presentó recurso jerárquico, después de la realización de la audiencia de acción tutelar el 17 de mayo de 2022–; por Resolución Ministerial (RM) 1185/22 de 4 de octubre de igual año, la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, confirmó totalmente la Resolución Administrativa METPS/JRTY/ERYC 01/2022 de 12 de mayo, y consecuentemente la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022 (Conclusiones II.6, II.8 y II.9).

Por otra parte, se tiene lo manifestado por la autoridad demandada, quien mediante informe y en la audiencia de acción tutelar, refirió que, ante su posesión como Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija (el 3 de mayo de 2021); dentro de sus atribuciones como MAE y conforme al Informe de Control Interno INF. DRAI. 02/2021 RI-CI-C de marzo de “2022” de la Dirección Regional de Auditoria Interna de la precitada entidad pública, procedió a realizar los ajustes legales, técnicos y administrativos en los puestos de trabajo, mismos que deberían estar ocupados por servidores públicos que cumplan con el perfil exigido para el cargo, según el Manual de Descripción de Cargos y Funciones del aludido Gobierno Regional; es así que, producto de dicha evaluación, y no incurrir en responsabilidad administrativa, al no reunir los requisitos exigidos para el puesto de “ADMINISTRACION DE PERSONAL Y ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA-JEFE DE UNIDAD-ASESOR IV” (sic), la accionante fue reasignada a un puesto de trabajo compatible con su perfil de formación para el cargo, y conforme lo establecido en el aludido Manual “página 316 parágrafo IV. Numeral 4.1” (sic), donde cuyo perfil profesional se requiere –según el referido Manual en su numeral 4.1. Formación Profesional y Educación Esencial Mínimo Exigible–Título en Provisión Nacional con Licenciatura en el Área Humanística, Social o Legal, Psicológica, Administración de Empresas y/o Gestión Pública, Ciencia Económicas, y cursos de formación y capacitación en el área profesional correspondiente, extremos corroborados por Informe Legal Interno RR.HH. 15/2022 (Conclusión II.7); además, conforme a los precitados memorándums, la solicitante de tutela sería una funcionaria pública de libre nombramiento; puesto que, su designación no fue producto de un proceso de selección de personal, sino que su relación jurídico laboral, estaría signada a una serie de designaciones y reasignaciones en la referida entidad pública; por lo que, conforme a la disposición del art. 5 de la Ley 2027, los funcionarios de libre nombramiento, no tendrían los mismos derechos y beneficios de los denominados servidores públicos de carrera (Antecedentes I.2.2).

Ahora bien, establecida la problemática planteada, conforme a la demanda de acción de defensa, donde la accionante señalaría que, teniendo conocimiento que gozaba de inamovilidad laboral, por ser madre progenitora de un hijo recién nacido, la autoridad demandada, sin fundamentación ni motivación, mediante Memorándum 18/2022, le reasignó otro cargo, y se le bajó el nivel de su escala salarial, extremos que lesionaría su estabilidad laboral en el puesto de su trabajo, y la disminución de sus ingresos económicos, última que afectaría directamente al cuidado y atención de su hijo; conforme a ello, peticionó que se le conceda la tutela impetrada, donde se ordene su restitución de haberes mensuales al nivel salarial 7 en el referido Gobierno Autónomo Regional, y más el pago por concepto de diferencia en los montos de cada nivel, por los días que indebidamente se le asignó en un nivel inferior, y que poseía antes del acto ilegal realizado por la autoridad demandada (fs. 19 vta.); y, similar petición, en su memorial de subsanación, donde solicitó su restitución al nivel salarial 7 en el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija (fs. 21 vta.); en ese entendido, conforme a lo precedentemente señalado, se realizará en el siguiente análisis.

Previo a ingresar al análisis, conforme al Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, las normas contenidas en el art. 5 incs. c) y d) del EFP, los funcionarios de libre nombramiento son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos y designados, quienes no están sujetos a las disposiciones relativas a la carrera administrativa, y por lo mismo, tampoco gozan de los derechos comprendidos en el art. 7.II del citado Estatuto; por cuanto, su ingreso a una entidad pública no es el resultado de un proceso de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal de parte del máximo ejecutivo; de donde se infiere que tales funciones son temporales o provisionales.

Asimismo, al clasificar al personal de libre nombramiento, el art. 13 de las citadas NB-SAP, establece que, éstos se ubican en el tercer nivel de la escala de puestos de la entidad, y ocuparán solamente puestos con funciones administrativas de confianza y asesoramiento especializado y técnico; razón por la cual, también son de libre remoción; es decir, no gozan de estabilidad laboral, y por ende, de inamovilidad funcionaria.

En el caso concreto, de los antecedentes anexados a la presente causa, se advierte que, la accionante ingresó al Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, al cargo de Técnico Especializado I, con el nivel 10 de la escala salarial vigente, mediante Memorándum DS/JQQ/033/2016 de 6 de abril, designación efectuada por el entonces Sub Gobernador de la aludida entidad pública; y, conforme a los memorándums señalados precedentemente (Conclusión II.2), la misma fue designada en distintos cargos en la referida institución y con diferentes asignaciones de nivel de escala salarial, donde en algunos de ellos (Memorándum 27/2021 y Memorándum 88/2021) se le señaló que su designación, fue según a los arts. 21 de las Normas Básicas del SAP, y 5 inc. c) de la Ley 2027, referente a los funcionarios de libre nombramiento; de la misma forma, la autoridad demandada, estableciendo las normas precitadas, mediante los Memorándums 129/2021 y 196/2021, se le designó a otros cargos; y, por Memorándum 18/2022, señalando los arts. 18.II inc. e), numerales 1) y 2) de las Normas Básicas del SAP, y 5 inc. c) de la Ley 2027, la impetrante de tutela, fue reasignada al cargo de Auxiliar de Oficina-Técnico Especializado I, en la Dirección de Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua de la Secretaría de Desarrollo Productivo, Recursos Naturales, Medio Ambiente y Agua del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, con el nivel 10 de la escala salarial vigente; es así que, conforme a lo señalado y el Fundamento Jurídico descrito anteriormente, la accionante estaría comprendida, en la categoría de funcionario de libre nombramiento o provisorio; toda vez que, por sus distintas funciones ejercidas en la entidad municipal; y, por lo mismo, en su última reasignación de funciones, se constituye en una designación o reasignación de libre nombramiento, por encontrarse fuera de la carrera administrativa e ingresar en la categoría de provisionalidad; puesto que, conforme a su incorporación a su fuente laboral, no deviene de un proceso de reclutamiento previo, sino que emerge de una invitación personal de la MAE, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las características de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea ésta por producto de embarazo o por ser madre progenitora de un recién nacido, y por lo mismo no goza de estabilidad laboral por maternidad; sin embargo, pese a lo expuesto, la autoridad demandada, además de asegurarle una estabilidad laboral a la accionante en el precitado Gobierno Regional, el cambio de su cargo y el nivel de su escala salarial fue conforme a su perfil de formación para el cargo y el nivel salarial que corresponde, en el marco legal del Manual de Descripción de Cargos y Funciones del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, Informe de Control Interno INF. DRAI. 02/2021 RI-CI-C, e Informe Legal Interno RRHH 15/2022; por lo que, la decisión que tomó la autoridad demandada, referente a la reasignación de funciones a la impetrante tutela, mediante Memorándum 18/2022, no vulneró los derechos de inamovilidad o estabilidad laboral de la impetrante de tutela, por ser estar comprendida como funcionaria de libre nombramiento.

Ahora bien, referente al incumplimiento de la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022, donde la Jefatura Regional de Trabajo de Yacuiba del departamento de Tarija, instruyó a la autoridad demandada, realizar la restitución de los haberes mensuales a la accionante, del nivel 10 asignado por Memorándum 18/2022, al nivel 7 de la escala salarial, inserto en el Memorándum 196/2021, por gozar la misma del derecho a la inamovilidad constitucional, al ser madre progenitora de un niño recién nacido, y con el mismo nivel salarial que gozaba; Resolución que al ser impugnada por la autoridad demandada, mereció la Resolución Administrativa METPS/JRTY/ERYC 01/2022, y que al entenderse que también la misma fue impugnada por la citada autoridad, donde por Resolución Ministerial 1185/22, la Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social, confirmó totalmente la precitada Resolución Administrativa, y consecuentemente confirmó la Resolución Administrativa Instrucción de Restitución de Haberes Mensuales JRTY/ERYC 012/2022.

Sobre, dicho asunto y siendo que esta jurisdicción estableció que la indicada funcionaria cuenta con calidad de funcionaria provisoria y que consecuentemente, su reasignación de funciones así como su remisión, se hallan sujetas a la decisión de la MAE municipal, no corresponde emitir pronunciamiento con referencia a dicho extremo, siendo que, de considerarlo necesario, la entidad demandada, debe acudir ante la autoridad judicial laboral, con el fin de que esta instancia ordinaria, determine lo que corresponda en derecho, pues, a partir de la decisión asumida por esta jurisdicción, los hechos denunciados constituyen hechos controvertidos que no pueden ser dilucidados en la vía del amparo constitucional; por lo que, corresponde, denegar la tutela impetrada.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.