SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0681/2023-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, el impetrante de tutela, alegó lesionado sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, y a la maternidad; toda vez que, las autoridades demandadas hasta la fecha no cumplieron con el pago de los subsidios de natalidad y de lactancia, a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones familiares que deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo, en la suma de Bs26 164.-.

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria; por cuanto, se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata; situaciones en las que, es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito; en virtud a la protección especial de la que gozan, tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador; así como, el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se apertura de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es el caso de un padre de un niño menor y del mismo niño; de manera que, no se hace necesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados a la presente acción tutelar, se evidencia que mediante Memorándum GAM.SM.AJ. 32/2021, el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Matías –ahora demandado–, designó a Alex Rodrigo Vaca Zeballos –hoy accionante–, como Chofer Mensajero del Concejo Municipal, cargo que vendría desempeñando desde el 5 de igual mes y año (Conclusión II.1).

Asimismo; se tiene que, en vigencia de su relación laboral con el Gobierno Autónomo Municipal de San Matías, nació el hijo del hoy impetrante de tutela AA el 21 de mayo de 2021; por lo que, ante dicha situación de forma verbal, dio a conocer al empleador, y solicitó el pago único del subsidio de natalidad, y los subsidios de lactancia; que al no obtener una respuesta formal, mediante nota de 18 de junio de igual año, requirió a la Presidenta del Concejo Municipal, el pago de dichas asignaciones familiares para su hijo; y, de la misma manera, reiteró su solicitud a la autoridad hoy demandada, como a la referida Presidenta del Concejo, por notas de 10 de diciembre del citado año, y 3 de marzo de 2022 (Conclusiones II.2, II.3, II.4, y II.5). Empero, a decir del impetrante de tutela, los demandados a pesar de sus reiteradas solicitudes, no cumplieron hasta la presente fecha (16 de mayo del referido año) con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de natalidad y lactancia.

Así también; se advierte que, mediante Informe Legal INF-AJ.-039/2022 SM-25 de abril, presentado ante el Alcalde demandado, el Asesor Jurídico de dicho ente municipal, atendiendo la solicitud del pago de subsidio por nota OF.CM.SM.CP.058/2022 de 4 de abril, a instancia del hoy solicitante de tutela, como Chofer Mensajero del Concejo Municipal; concluyó y recomendó, que éste al ser dependiente del Órgano Legislativo Municipal de San Matías, señaló que: sin entrar en detalles, si corresponde o no el pago de las asignaciones familiares solicitadas, pertenece ser respondido por dicho Órgano, quien tendría independencia administrativa del Órgano Ejecutivo Municipal; por lo que, al no depender el mismo de la citada repartición, equivocó el conducto de su solicitud, correspondiendo que la misma sea presentada a su empleador, siendo el Órgano Legislativo Municipal, quien conforme a la norma, tendría su propio presupuesto; por lo cual, no correspondería al Órgano Ejecutivo Municipal, atender y resolver el pago de las asignaciones familiares, presentadas por el hoy impetrante de tutela. Citado Informe Legal, que fue puesta en conocimiento de la entonces Presidenta del Concejo Municipal, por la autoridad ahora demandada, mediante Nota GAM.SAM.0157/2022 (Conclusiones II.6 y II.7). Asimismo, con similares argumentos señalados precedentemente, la autoridad demandada a través del Asesor Legal del mencionado Gobierno Municipal, en la audiencia de acción tutelar; refirió que, no respondió a las notas de 10 de diciembre de 2021, y de 3 de marzo de 2022, presentadas por el hoy solicitante de tutela (Antecedentes I.2.2).

Por otra parte, Lucio Ramos Ortíz, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de San Matías –hoy codemandado–mediante informe; además, de referir que desconocería el asunto o reclamo del accionante, por haber asumido dicho cargo el 3 de mayo de 2022; y, se encontraría a la espera de un informe, donde establezca si el mismo, cumplió con la presentación de los requisitos idóneos para acceder a los citados beneficios sociales a favor del menor; en la audiencia de acción de defensa, por medio de su abogado y éste como ex Asesor Legal del Concejo Municipal, arguyó que, a pesar que el accionante presentó su solicitud, con documentación de la República Federativa de Brasil, referente a un certificado de nacido vivo de su hijo y en fotocopia simple; y posteriormente, un Certificado de Nacimiento otorgado por el Consulado del Estado Plurinacional, de Cáceres Brasil, donde se advierte que el menor nació el 21 de mayo del citado año; empero, no conforme a los arts. 10.I. inc. a) y b), y 12.I. inc. a), b) y c) de la RA 076-2019; observaciones, que hizo conocer en varias oportunidades de forma verbal al hoy accionante, indicándole que no correspondía su solicitud, porque presentó documentación brasilera, y el certificado de nacimiento que expuso, debió de hacerlo dentro de los treinta días que establece la norma (Antecedentes I.2.2).

Ahora bien; por todo lo expuesto, el impetrante de tutela interpuso la presente acción de amparo constitucional, denunciando la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud, y a la maternidad; solicitando, se disponga que: i) Las autoridades demandadas, cumplan con el régimen de las asignaciones familiares, pagándole la suma de Bs26 164.-, en el plazo de setenta y dos horas; y, ii) Se le restituyan sus derechos y garantías constitucionales que se encuentran restringidas.

En ese entendido, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el DS 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos), conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento, y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia:

En la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal; debido a que, estas mujeres se encuentran en el escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, en beneficio del ser por nacer.

En el hijo para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad.

Finalmente, la niña o el niño deben gozar de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuno de las asignaciones familiares que le corresponden al solicitante de tutela; si bien, el propio impetrante de tutela en la audiencia de acción tutelar, señaló que, además de no tener una respuesta formal sobre sus solicitudes de pago de las asignaciones familiares, por parte de las autoridades demandadas; nunca fue afiliado a la CNS, pese que requirió la misma de forma verbal, por todo el tiempo que estuvo trabajando; sin embargo, siendo que de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hijo AA.; por lo que, por imperio de la ley, asiste al solicitante de tutela al pago de dichas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste a la madre y al hijo menor de un año, por quien debía efectuarse el pago oportuno del subsidio de natalidad y los subsidios de lactancia, y conforme a la normativa laboral, que establece el pago de dicho beneficio durante los primeros doce meses de vida del menor.

Por ello, no resulta admisible lo alegado por la parte demandada en la audiencia de esta acción tutelar (Antecedentes I.2.2), donde refirió que, los documentos presentados por el accionante, además de ser fotocopias simples, y actuados brasileros, los mismos no estarían conforme a los arts. 10.I. inc. a) y b), y 12.I. inc. a), b) y c) de la RA 076-2019; además, que el Certificado de Nacimiento que presentó el accionante, no fue dentro del dentro de los treinta días que establece la norma; sin embargo, al respecto, al haber dado aviso el impetrante de tutela, del nacimiento de su hijo el 21 de mayo de 2021, dentro la vigencia de su relación y solicitar al efecto el pago de los subsidios de natalidad y lactancia que corresponden a dicho menor, a partir de ello correspondía el pago de los indicados subsidios, por la parte demandada; toda vez que, el DS 21637 en su art. 25, es claro al establecer que la cancelación del subsidio de lactancia consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida; y si bien, el accionante presentó posteriormente el Certificado de nacimiento del menor, a efecto de que se le pague los referidos subsidios; empero, debe entenderse que el derecho del niño al subsidio de natalidad y subsidio de lactancia, surge el día que el menor nace; es decir, en este caso el 21 de mayo de 2021.

En ese entendido, al no haberse cancelado los mencionados beneficios, el Gobierno Autónomo Municipal de San Matías, incurrió en la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste, denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de los subsidios de natalidad y lactancia en dinero, dado el transcurso del tiempo; ello conforme a lo previsto por la Resolución Ministerial 1676 de 22 de noviembre de 2011 que en su art. 19.1, establece que: “La compensación del subsidio en especie y en dinero se realizará con carácter retroactivo, a los meses correspondientes, en caso que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las asignaciones familiares de manera oportuna” (el resaltado fue agregado).

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder la tutela impetrada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 25 de mayo de 2022, cursante de fs. 32 a 36, pronunciado por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social e Instrucción Penal Primero de San Matías del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por el Juez de garantías, y conforme a los Fundamentos Jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO