SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0737/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 de junio de 2022, cursante de fs. 149 a 159; y, el de ampliación y subsanación presentado el 3 del mismo mes y año (fs. 165; y, 168 y vta., respectivamente), el accionante, manifestó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra y otros, a instancia del Ministerio Público, por la presunta comisión de los delitos de desobediencia a resoluciones en procesos de hábeas corpus y amparo constitucional –ahora desobediencia a resoluciones en acciones de defensa y de inconstitucionalidad por la modificación por mandato de la Disposición Final Cuarta de la Ley 254 de 5 de julio de 2012 Código Procesal Constitucional–, desobediencia a la autoridad y enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado; habiendo interpuesto las excepciones de falta de acción y extinción de la acción penal por prescripción, el Juez de Instrucción Penal Tercero del departamento de Santa Cruz, mediante Auto Interlocutorio 83/2019 de 9 de enero, entre otros, declaró probada la excepción de falta de acción, concerniente al delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado.

Posteriormente, habiendo interpuesto recurso de apelación, el Ministerio Público y la Procuraduría General del Estado contra el aludido Auto Interlocutorio, la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz –ahora demandada–, por Auto de Vista 236 de 2 de diciembre de 2021, declaró admisible y procedente dichos recursos, revocando el Auto Interlocutorio 83/2019, incurriendo en una serie de actos ilegales en desmedro de sus derechos fundamentales; por cuanto, la indicada Sala Penal como tribunal de revisión, modificó la interpretación del Tribunal Constitucional Plurinacional, que de manera correcta fue aplicada por el Juez a quo, quien al fundamentar del por qué procedería declarar probada su excepción de falta de acción, estableciendo que por la denuncia presentada por el Ministerio Público y el Servicio Nacional de Caminos, se pretendía aplicar retroactivamente el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, cuando dicho tipo penal, recién fue promulgado el 31 de marzo de 2010 mediante la Ley 004 –Ley de Lucha Contra la Corrupción Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz"–, y conforme al art. 123 de la Constitución Política del Estado (CPE), se tiene que la ley solo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, máxime si existe el impedimento de proseguir la acción penal previsto en los arts. 308.3 y 312 del Código de Procedimiento Penal (CPP); en base a dicho entendimiento, el Auto Interlocutorio 83/2019, se pronunció respecto a la procedencia de la falta de acción, conforme al impedimento legal que existiría en cuanto a la pretensión del Ministerio Público de iniciarle una acción penal sobre hechos que datan del 2004; empero, el Auto de Vista 236, no se encuentra fundamentado y motivado, ya que no hizo referencia a ninguno de los puntos expresados por el Juez de primera instancia, que son importantes, dejándolo de esta manera en incertidumbre.

Los señalados Vocales, lesionan el debido proceso en sus vertiente fundamentación y motivación; toda vez que, no explicaron sobre todos los puntos argumentados en la excepción de falta de acción y el Auto Interlocutorio 83/2019 y las razones por la que es inviable la citada excepción, pues se limitaron a fundamentar que la excepción de falta de acción es viable solo en dos supuestos procesales, “…solo se cuestiona la promoción de la acción penal. En ese entendido, al existir una argumentación arbitraria, alejada de la realidad procesal” (sic); extremos que no son evidentes, conforme la propia jurisprudencia que ellos mismos citaron que establece que la excepción de falta de acción procede cuando concurre o se omite un requisito de procedibilidad previsto por ley, que forma una condición para la iniciación de la acción penal y por tal motivo constituye un obstáculo que afecta a la prosecución del proceso penal por observarse la falta de cumplimiento de requisitos en el ejercicio de la acción penal; consiguientemente, la falta de acción importa un impedimento para la procedibilidad y que una vez detectado el obstáculo corresponde anular lo actuado y tener por no presentada la imputación y en su caso la acusación pública.

El indicado Auto de Vista, lesiona el principio de legalidad vinculado a la retroactividad de la ley penal, por cuanto el art. 123 de la CPE, es determinante al establecer que “La ley solo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o imputado”; tal como lo aclaró el Tribunal Constitucional Plurinacional, al señalar que solo pueden ser sancionadas aquellas conductas con las penas previamente establecidas en una ley (nullum crimen nulla poena sine lege), salvo que sean más favorable al procesado en virtud al principio de favorabilidad; es decir, de una interpretación de la norma contenida en el art. 123 de la Ley Fundamental, no debe ser entendida en sentido que sea posible sancionar retroactivamente conductas que no estuvieron previamente establecidas en una ley; y, conforme al art. 116.II de la CPE, se tiene que “Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible”, pues de entenderse que se permite la aplicación retroactiva de la ley penal sustantiva, no solo se afectaría la seguridad jurídica, sino que se transformaría el derecho penal del acto a un derecho penal de autor.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela, denunció la lesión al debido proceso en su vertiente fundamentación, motivación y congruencia, a la “seguridad jurídica” y a la defensa, al principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal; citando al efecto los arts. 22, 24, 115, 116.I y II, 117.I, 119.I y II, 123, 128. 178 y 180.I de la CPE; 8.1 y 2 incs. b), c), d) y f), 9 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 1, 2, 7, 8, 10, 11.2 y 30 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 14.3 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se le conceda la tutela impetrada; y en consecuencia se disponga: a) La nulidad del Auto de Vista 236 de 2 de diciembre de 2021 en parte, solamente en cuanto a la excepción de falta de acción; y, b) Se emita una nueva resolución; tomando en cuenta, todos los parámetros demandados en su acción tutelar, y la doctrina legal aplicable por el Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional Plurinacional.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Por Acta de 13 de junio de 2022 cursante a fs. 172, la audiencia pública de la presente acción de defensa, fue suspendida debido a la falta de notificación a las partes procesales, señalándose un nuevo verificativo para el 15 del mismo mes y año.

Celebrada la audiencia virtual el 15 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 184 a 185 vta., presentes el accionante asistido por su abogado defensor, y los representantes del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda como tercero interesado; y, ausentes las autoridades demandadas, y los terceros interesados la Procuraduría General del Estado y el Fiscal de Materia; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El solicitante de tutela, a través su abogado defensor, en audiencia, ratificó de forma íntegra su demanda de acción tutelar, y ampliándola, manifestó que: 1) Conforme a su interposición de excepción de falta acción, no se le podría aplicar una norma y delito establecido en el art. 28 de la Ley 004, y promulgado el 31 de marzo de 2010, con un hecho aparentemente sucedido el 4 de marzo de 2004, siendo este el principio de la irretroactividad de la ley penal, que se constituiría en un impedimento y base de su excepción de falta de acción; 2) Si bien conforme al art. 123 de la CPE, eventualmente podría aplicarse retroactivamente la ley, respecto a funcionarios públicos; sin embargo, al no haber sido nunca un servidor público, no se le podría aplicar por mandato de la Norma Suprema ni sería viable una supuesta retroactividad, tratándose de delitos de corrupción; toda vez que, al ser un problema de constitucionalidad, el Tribunal Supremo de Justicia, ante un problema de control de legalidad, mediante Auto Supremo (AS) AS/335/2020-RRC de 20 de marzo, en un caso de conducta antieconómica donde quisieron aplicar la Ley 004, estableció expresamente que no se podría aplicar dicho delito, considerando el principio de favorabilidad e irretroactividad de la ley penal; y, 3) Invocaría la citada jurisprudencia a su favor; puesto que, conforme a la verdad histórica de los hechos, lo que sucedió o no, fue el 4 de marzo de 2004 ante un supuesto incumplimiento de la SC 0275/2004 de 27 de febrero; no obstante, ello ocurrió cuando no estaba vigente la Ley 004.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ever Álvarez Orellana y Gladys Alba Franco, Vocales de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, no se presentaron a la audiencia de consideración de esta acción tutelar, ni remitieron informe escrito alguno, pese a sus legales citaciones, cursante a fs. 179 y 180, respectivamente.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

El Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, mediante sus abogados en audiencia pública de esta acción de defensa, manifestó que, el accionante en su demanda de acción tutelar, manifestó que la determinación del Auto de Vista 236, vulneraría sus derechos; al respecto, se debe considerar que, conforme al Acta de audiencia virtual de apelación incidental de 2 de diciembre de 2021, la defensa del impetrante de tutela fundamentó su excepción de falta de acción, señalando que no sería un funcionario público, y que el proceso en su cuantía solo sería para servidores públicos; asimismo, que el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado, no estaría tipificado en la Ley 004; empero, conforme a los arts. 121 y 123 de la CPE, en ninguno de sus incisos, establecería que solamente sería para funcionarios públicos; puesto que, la corrupción en nuestro país estaría modulada por la Ley 004; misma en la que, existiría el delito de enriquecimiento ilícito de particulares con afectación al Estado; por lo que, en virtud a lo expuesto, solicitó se deniegue la tutela impetrada.

Mary Dely Atiare Salazar, representante de la Procuraduría General del Estado; y, Alexander Mendoza Santeyana, Fiscal de Materia, no se presentaron a la audiencia de consideración de esta acción de defensa, ni remitieron informe escrito alguno, pese a sus legales citaciones, cursante a fs. 174 y 175.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de la Resolución 85 de 15 de junio de 2022, cursante de fs. 188 vta. a 191 vta., concedió la tutela impetrada, disponiendo dejar sin efecto el Auto de Vista 236 de 2 de diciembre de 2021, debiendo la Sala Penal Primera del referido Tribunal, dictar una nueva resolución, explicando las razones del porqué tomó la decisión que en la presente sería objeto de acción de amparo constitucional; determinación que asumió con base en los siguientes fundamentos: i) Conforme a la revisión del Auto de Vista 236, se evidenció que la citada Sala Penal Primera, para efecto de no caer en una fundamentación arbitraria, debió explicar a las partes, los motivos por los cuales tomó una decisión, efectuando una exposición sobre el alcance que tiene la irretroactividad de la ley, y su alcance a una persona que no ejerció la función pública; considerando que, la legislación y la jurisprudencia a través de la SCP 0770/2012 del 13 de agosto, realizó una explicación sobre los alcances que se tuviese en el caso particular y la ponderación de derechos que sería fundamental realizarse en el mismo; por lo que, corresponde dejar sin efecto el Auto de Vista 236, para que la merituada Sala Penal Primera, explique y otorgue las razones y motivos, del porqué tomo una decisión, relacionando específicamente a los alcances del art. 123 de la CPE, y este con los particulares; y, ii) Si bien es cierto que se puede ingresar a un control de convencionalidad tal como prevé la propia Norma Suprema, “…en este momento no se encuentra con los elementos suficientes como para hacerlo y tener una definición en cuanto a la ponderación de derecho y además…” (sic), que como se señaló, se torna necesario de que el Tribunal Constitucional puede tener un pronunciamiento al respecto.