SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0801/2023-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 29 de junio de 2022, cursante de fs. 247 a 255, la empresa accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Como resultado de una auditoría especial practicada por el entonces Gobierno Municipal de Entre Ríos - provincia O’Connor sobre la ejecución de proyectos “Construcción Coliseo Deportivo Entre Ríos”, la Contraloría General del Estado (CGE) emitió el Informe GT/EP18/G19 R1 de 17 de diciembre de 2019 -preliminar-que concluyó en la existencia de supuestos indicios de responsabilidad civil en su contra, aplicando como premisa normativa el art. 534 del Código Civil (CC), imponiéndole una penalidad absolutamente excesiva e ilegal, así como, contraria al ordenamiento jurídico administrativo aplicable, porque fundamentó su determinación en las disposiciones del aludido Código, que no correspondía aplicar al caso, con el único propósito de conseguir un importe mayor e ilegal de penalidad, porque el propio contrato de obra estipulaba en la cláusula Trigésima Segunda, la forma en la que la misma debía ser aplicada y hasta el importe máximo correspondiente.

Siendo que el Informe GT/EP18/G19 R1 adoleció de defectos estructurales, el 8 de diciembre de 2021 presentó un mecanismo impugnatorio acusando la nulidad del mismo, expresando para ello tres planteamientos recursivos expresos: Que la CGE lesionó el principio de especialidad al haber aplicado el art. 534 del CC, obviando aplicar la norma especial que era el contrato de obra en concordancia con las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS); asimismo, que introdujo una antinomia jurídica y, finalmente, que cometió graves errores en la apreciación de la documentación, entre ellos el pago de la “PAO N^o 6”, cuya fecha de abono señalado por el informe preliminar era incorrecta, como se puede corroborar del comprobante de depósito.

Ante tal situación, correspondía que la CGE resuelva dando un pronunciamiento de fondo sobre su pretensión; empero no fue así, pues la indicada institución emitió su Informe complementario “GT/EP18/G19 C1”, que omitió pronunciarse sobre sus planteamientos de nulidad, dejando sin juzgar su pretensión, reafirmando el defecto sustantivo de aplicar una norma manifiestamente inaplicable -el art. 534 del CC-.

Pese a que los referidos informes adolecían de defectos estructurales, la CGE los aprobó mediante el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021 de 31 de diciembre; en ese sentido, dicho dictamen de responsabilidad vulneró sus derechos y garantías constitucionales dentro de una auditoría gubernamental; y en aplicación de la SCP 0740/2015-S2 de 6 de julio, es posible acudir directamente a esta acción tutelar, sin previo agotamiento del proceso coactivo fiscal, porque allí no se puede cuestionar la constitución del indicado acto administrativo.

La primera razón de la vulneración de sus derechos, es que arbitrariamente no se aplicó la normativa especial en una auditoría gubernamental sobre un contrato administrativo regido por el DS 29190 que establece que las multas contractuales no pueden superar el 20%; por ello, se vulneró el debido proceso en sede administrativa en su vertiente aplicación objetiva de la ley, vinculado con los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica.

Además, el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021 ratificó el defecto sustantivo de los informes de auditoría, que dispuso la calificación de responsabilidad civil de su empresa por incumplimiento contractual en un monto equivalente al 100% del valor contractual, sobre la base de una norma que no se ajustaba al caso, dejando de lado normas aplicables. De ahí el defecto sustantivo de ambos informes de auditoría, que no ha sido corregido por la parte demandada, pese a haberlos acusado oportunamente en la solicitud de nulidad del Informe preliminar; por lo que, se incurrió en una falta de aplicación objetiva de la ley.

Al no obtener un pronunciamiento de fondo en el Dictamen de Responsabilidad CGE/DRC-037/2021, sobre la nulidad planteada, afectó su derecho a la tutela judicial efectiva en sede administrativa, pues la auditoría gubernamental, que dio lugar a dicho Dictamen, aprobó los señalados Informes GT/EP18/G19 R1 y GT/EP18/G19 C1, que se aplicaron normas civiles y no las cláusulas del propio contrato administrativo ni lo previsto por el DS 29190, lo que amerita reparar la lesión de sus derechos y garantías constitucionales en sede constitucional.

I.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la vulneración de sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva, aplicación objetiva de la ley y al debido proceso, vinculado a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto los arts. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 8.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó que se conceda la tutela, disponiendo dejar sin efecto el Dictamen de Responsabilidad Civil CE/DRC-037/2021, debiendo el demandado resolver de manera expresa, fundada y motivada su impugnación de nulidad de 8 de diciembre de 2021, antes de emitir un dictamen de responsabilidad civil.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 6 de julio de 2022, según consta en acta cursante a fs. 636 a 643, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante a través de su abogada, ratificó el contenido de la demanda tutelar y ampliándolo manifestó que: a) Respondiendo al informe de la autoridad demandada se advierte que cuando se consideren lesionados derechos fundamentales en la constitución de una auditoría gubernamental deben ser reclamados, pero el proceso coactivo fiscal no tiene ese objeto, pues dicho proceso, de acuerdo al art. 8 de la Ley del Proceso Coactivo Fiscal, no establece mecanismos de protección para cuestionar un defecto estructural del dictamen de responsabilidad civil, emergente de los informes preliminar y complementarios realizados en la auditoría gubernamental y, en ese sentido la SCP 0740/2015-S2 es un precedente constitucional aplicable al presente caso, ya que se cuestionaron defectos estructurales de los Informes preliminar y complementario que no fueron corregidos en el Dictamen de Responsabilidad Civil de la CGE; por ello, no existe causal de improcedencia; toda vez que, sus derechos fueron transgredidos y no existe un mecanismo para ello, pues toda autoridad debe estar sometida al control constitucional y convencionalidad; en ese entendido, no es necesario abrir un proceso coactivo, en el que los mecanismos de defensa no son los idóneos; b) En el presente caso no era necesaria la aplicación de la analogía, como pretende la Contraloría, pues se tiene establecido el régimen legal para multas, contenido en el propio DS 29190; por ello, se advirtió que dicha entidad creó una antinomia jurídica, es decir, que en vez de aplicar la norma especial utilizó otra genérica; por esa razón, al estar constituyéndose el informe preliminar sobre una base inaplicable, mereció la solicitud de nulidad de obrados, no siendo válido que una entidad que ejerce una alta función manifieste que ese mecanismo de defensa no está establecido en la norma, de lo contrario, se entendería que los actos jurídicos de la mencionada instancia no están sometidos a un control de constitucionalidad, lo cual es inaceptable; entonces, no debería limitarse el derecho a la defensa, debiendo ser resuelto cualquier mecanismo por el que se lo ejerza; y; c) La Contraloría calificó una multa de Bs21 000 000.- (veintiún millones de bolivianos), mientras que el contrato es de Bs18 000 000.- (dieciocho millones de bolivianos); es decir, que ni siquiera obedeció su propia determinación; y,  d) La SCP 0418/2016-S3 de 6 de abril, reconoció que un ente público no puede tener un comportamiento discrecional, así resolvió una demanda similar a la presente en la que resolvieron reducir el 100% de la multa al estándar del contrato, esa evidencia constituyó el acto propio donde el órgano público está reconociendo que no se puede actuar arbitrariamente.

I.2.2. Informe del demandado

Nora Herminia Mamani Cabrera, Contralora General del Estado a.i., mediante sus representantes, por informe escrito presentado el 6 de julio de 2022, cursante de  fs. 308 a 316, remitido por correo electrónico -sin firma-, argumentó que: 1) Tanto el Informe preliminar GT/EP18/G19 R1, como el complementario GT/EP18/G19 C1, se realizaron respetando las normas jurídicas que atañen al procedimiento para la elaboración de informes de auditoría especial; 2) Dichos Informes fueron aprobados por el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021, mismos que una vez sean notificados a todos los involucrados serán remitidos a la entidad respectiva para el inicio de las acciones legales, correspondiendo la presentación de la demanda ante la autoridad judicial coactiva fiscal, resultando esa instancia la siguiente en orden jurídico para conocer cualquier posible vulneración de derechos de los involucrados, que se hubiera dado desde el procedimiento de la auditoría; 3) En el caso concreto, al sustanciarse el proceso coactivo fiscal, la parte accionante puede poner en conocimiento de la autoridad judicial cualquier observación a la forma o fondo de los Informes de auditoría que realizó ese órgano de control gubernamental, lo que imposibilita que pueda acceder a la vía constitucional por improcedencia, al no observarse el principio de subsidiariedad; 4) De acuerdo a la SC 1591/2005-R y Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2017-S2, 0586/2018-S3 y 0123/2020, así como, la normativa relativa a la responsabilidad civil, establecen que los informes de auditoría que dan lugar al inicio de un proceso coactivo fiscal no son definitivos y no constituyen verdades inamovibles; ya que, pueden ser objetados y cambiados por la autoridad judicial, la que en definitiva establece la responsabilidad civil; 5) No procede esta acción de amparo constitucional por incumplimiento del principio de subsidiariedad; debido a que, la finalidad del Dictamen de Responsabilidad Civil es el inicio del proceso coactivo fiscal ante la falta de pago del monto observado; en el presente caso el Dictamen cuestionado se encuentra en etapa de notificación, actuación que una vez culminada será remitida ante la autoridad judicial quien tendrá la posibilidad y facultad de pronunciarse sobre los hechos ahora aludidos como vulneradores de derechos y garantías constitucionales; 6) De la lectura del Informe se evidencia que la denuncia de la empresa solicitante de tutela de inaplicación normativa arbitraria ya ha sido considerada y resuelta por el aludido ente de control gubernamental; 7) El 8 de diciembre de 2021, el representante de dicha empresa solicitó la nulidad de obrados del Informe GT/EP18/G19 R1, la cual fue respondida mediante Nota GD/T/GSL/03/2022 de 24 de enero notificada a su abogada el 9 de febrero de 2022; por lo que, resulta falsa la afirmación que su recurso no obtuvo respuesta; y, 8) Si bien ese mecanismo está previsto en el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), no lo está en las normas que atañen a la ejecución de la auditoría especial; dado que, esa labor está excluida del procedimiento administrativo, conforme lo dispone el art. 3 de la mencionada LPA señalando que: ‘“No están sujetos a dicha Ley (…) d) Los Regímenes agrario, electoral y del sistema de control gubernamental…’” (sic); por ello, la empresa peticionante de tutela eligió erradamente interponer la indicada solicitud de nulidad, por lo que resulta improcedente esta demanda constitucional.

En audiencia añadió: i) En la cláusula Trigésima Segunda claramente señala que la aplicación de multas se realizará por cada periodo de retraso y en el inciso d) se indica que se van a aplicar las multas al equivalente del 8 x 1000 del monto total del contrato, por cada día de atraso desde el noventa y uno en adelante, sin ningún límite y la empresa constructora, tuvo una demora de novecientos tres días calendario, aproximadamente tres años, en la entrega de una obra en beneficio de la población boliviana, y en ese entendido la cuantificación que realiza la parte técnica de la CGE establece justamente que asciende a más de Bs88 000 000.- (ochenta y ocho millones de bolivianos) y con el fin de contar con un criterio objetivo y no ser arbitrarios, se dio aplicación al art. 534 del CC, el cual prevé que la pena convencional no puede exceder la obligación principal y por eso es que se estableció una multa de Bs12 500 000.- (doce millones quinientos mil) aproximadamente, que es el pago total que ha recibido la parte accionante; y, ii) No es competencia del Tribunal Constitucional Plurinacional determinar si corresponde una multa del 10 o el 20%.

Henry Lucas Ara Pérez, ex Contralor General del Estado, no asistió a la audiencia de garantías ni presentó informe escrito alguno, pese a su notificación cursante a fs. 279.

1.2.3. Intervención del tercero interesado

“Ayara Uribe”, asesora legal del Gobierno Autónomo Municipal de Entre Ríos, sin acreditar representación legal alguna, en audiencia de garantías señaló que acataría lo que se resuelva en la misma.

1.2.4. Intervención del Ministerio Público

María Reneé Martínez Calizaya, en representación del Ministerio Público expresó que no tenía ninguna observación.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 73/2022 de 6 de julio, cursante de fs. 643 vta. a 652, concedió en parte la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: a) Del DS 23215 de 22 de junio de 1992, y las normas conexas como lo es la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, entre otras, se tiene que no existe otro mecanismo o recurso legal contra el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC 037/2021; de acuerdo a la SC 1591/2005-R de 9 de diciembre, se debe entender que dentro de este acto administrativo propio como es el dictamen de auditoría, corresponde respetar los derechos fundamentales, en caso de no hacerlo, es posible reclamarlo a través de esta vía jurisdiccional de manera fundamentada; b) La empresa accionante reclama que el Dictamen de Responsabilidad Civil 037/2021 es vulnerador de sus derechos y sobre él no existe otro medio de reclamación; por lo que, se advirtió superado el principio de subsidiariedad; c) De conformidad a la SC 0228/2005-R de 16 de marzo, las lesiones de los derechos fundamentales de las personas deben ser reparadas en el procedimiento en que fueron afectadas, que en el caso concreto es el procedimiento de auditoría gubernamental, razonamiento también acogido por la SCP 0740/2015-S3; d) De la lectura del aludido Dictamen de Responsabilidad, se evidenció que carece de fundamentación y motivación, pues no se pronunció con precisión y claridad respecto a la primera denuncia efectuada por el recurrente en cuanto a la aplicabilidad del art. 534 del CC, cuando la auditoría cuestionaba la ejecución de un proyecto, como la construcción del Coliseo Deportivo de Entre Ríos, misma que se hallaba bajo el régimen de las normas administrativas y que era aplicable el DS 29190, esos aspectos debieron haber sido considerados en el aludido Dictamen, el cual es una opinión técnica-jurídica, si bien tiene valor de prueba preconstituida, debe contener aquella relación de hechos en cuanto a los actos u omisiones que supuestamente causaron daño y por tal razón debe existir una fundamentación legal y motivada del posible daño, y también en lo concerniente a los responsables en cuanto al alcance legal de la base jurídica que se haya aplicado al momento de asumir una decisión; en este caso, el citado Dictamen se limitó a hacer referencia a los Informes preliminar y complementario, sin desentrañar todos los fundamentos y cuestionamientos, traídos a colación en esta acción de tutela, por ello, tampoco se cumplió con el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva, pues el debido proceso no solo debe ser respetado en sede judicial, sino también en el ámbito administrativo; y, e) Como se advirtió la vulneración de derechos fundamentales, puede ser reclamada en esta vía, pues los mismos deben observarse en todo ámbito, siendo otra la finalidad la de la vía coactivo fiscal; en ese orden, se advirtió la lesión de la tutela judicial efectiva en sede administrativa y al debido proceso.

Ante la solicitud de complementación y enmienda de la parte accionante, a efectos de que se aclare el alcance de la concesión respecto al cuestionado Dictamen y con relación al hecho de mantener la medida cautelar ya dispuesta, hasta que se tenga una resolución de fondo del Tribunal Constitucional Plurinacional; la referida Sala Constitucional resolvió dando lugar en parte, bajo los siguientes fundamentos: Se deja sin efecto el Dictamen de Responsabilidad Civil 037/2021, debiendo la Contralora General del Estado a.i. emitir uno nuevo, conforme a los razonamientos jurídicos aplicados, en el marco del debido proceso, con la debida fundamentación y motivación, de acuerdo a la ley y jurisprudencia referidas y, ante la concesión parcial, no corresponde mantener lo resuelto respecto a la medida cautelar planteada.