SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0801/2023-S2

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva, aplicación objetiva de la ley y al debido proceso, vinculado a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica, por cuanto la autoridad demandada emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021 de 31 de diciembre, sin resolver su solicitud de nulidad del Informe Preliminar GT/EP18/G19 R1 de 17 diciembre de 2019 y reafirmando el defecto de aplicar una norma materialmente inaplicable, consistente en el art. 534 del CC, en vez del DS 29190, así como, las cláusulas propias del contrato administrativo.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

El art. 129 de la CPE, establece que: “La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”.

El art. 54 del CPCo, señala que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional a través de la SCP 0664/2012 de 2 de agosto, haciendo referencia a la SC 0484/2010-R de 5 de julio, estableció que: «…“la acción de amparo constitucional, no puede ser utilizada como mecanismo alternativo o sustitutivo de protección, pues ello desnaturalizaría su esencia, así se ha establecido en la SC 0374/2002-R de 2 de abril, que determina: ‘…la subsidiariedad del amparo constitucional debe ser entendida como el agotamiento de todas las instancias dentro el proceso o vía legal, sea administrativa o judicial, donde se acusa la vulneración, dado que, donde se deben reparar los derechos fundamentales lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde han sido conculcados, y cuando esto no ocurre queda abierta la protección que brinda el Amparo Constitucional”’» (las negrillas pertenecen al texto original).

En ese marco, la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre estableció las siguientes reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional, por incumplimiento del principio de subsidiariedad, así señaló que dicha acción de defensa es improcedente cuando: “…‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y   2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiari[e]dad que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’” (énfasis añadido); entendimiento reiterado por la SCP 0526/2022-S2 de 15 de junio.

III.2.  El control externo posterior como atribución de la Contraloría General del Estado

Al respecto, la SCP 0394/2013 de 27 de marzo, expresó lo siguiente: “La Constitución Política del Estado en su Título V referido a las Funciones de Control, de Defensa de la Sociedad y de Defensa del Estado, en su art. 213.I establece a la CGE, como institución técnica que ejerce la función de control de la administración de las entidades públicas y de aquéllas en que el Estado tenga participación o interés económico. A continuación, el mismo precepto supra legal establece que la CGE, está facultada para determinar indicios de responsabilidad administrativa, ejecutiva, civil y penal, reconociéndole a la par autonomía funcional, financiera, administrativa y organizativa. El art. 217 de la CPE, establece que la CGE será responsable de la supervisión y del control externo posterior de las entidades públicas y de aquéllas en las que tenga participación o interés económico el Estado; y que la supervisión y el control se realizará asimismo sobre la adquisición, manejo y disposición de bienes y servicios estratégicos para el interés colectivo.

(…)

El art. 43 de la LACG, señala que la Contraloría General de la República, ahora Contraloría General del Estado, de oficio o a pedido de la entidad, con fundamento en los informes de auditoría podrá emitir dictamen sobre las responsabilidades. El dictamen del Contralor General de la República, ahora Contralor General del Estado, y los informes y documentos que lo sustentan, constituirán prueba preconstituida para la acción administrativa, ejecutiva y civil a que hubiere lugar” (las negrillas corresponden al texto original).

Por su parte, tomando en cuenta que los dictámenes de responsabilidad civil evacuados por el Contralor General del Estado, se constituyen en prueba preconstituida para la acción correspondiente, la SCP 0187/2016-S1 de 17 de febrero, sostuvo que: “…se entiende que será en la instancia correspondiente, donde el ahora accionante tendrá la posibilidad controvertir ampliamente el indicado documento y todas las actuaciones realizadas por el ente de control fiscal y que considera lesivas a sus derechos, puesto que, conforme se vio, como simple opinión técnica-jurídica no constituye ´verdad jurídica inamovible´; a partir de lo cual, el proceso coactivo fiscal, resulta ser el medio legal idóneo y expedito para cuestionar el dictamen de responsabilidad civil que ahora se impugna, pues su conocimiento ha sido atribuido a una autoridad judicial independiente e imparcial, quien con plenitud de jurisdicción y competencia, podrá analizar (…), si existe la necesaria y suficiente fundamentación y motivación, s[i] se valoraron debidamente las pruebas presentadas, (…) s[i] los descargos y alegatos presentados eran válidos o no, sin perjuicio de que el justiciable pueda presentar otras pruebas que considere pertinentes, argumentar, controvertir y en suma, ejercer su más amplia defensa, para que sea la indicada autoridad, quien en definitiva establezca, la existencia o no de responsabilidad civil a través de una sentencia, la cual inclusive puede ser objeto de los recursos de apelación y casación…” (el resaltado fue añadido).

Entendimiento que fue reiterado por la SCP 0391/2017-S2 de 25 de abril; AC 0138/2018-RCA de 27 de marzo y AC 0127/2018-RCA de 9 de marzo.

III.3.  El proceso coactivo fiscal como mecanismo idóneo para cuestionar el dictamen de responsabilidad civil antes de acudir a la jurisdicción constitucional-reconducción tacita de línea

La SCP 0586/2018-S3 de 7 noviembre, en una problemática donde se denunció la lesión del derecho al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación; en razón a que, se consideraba que los informes preliminar y complementario emitidos dentro de un proceso de auditoría gubernamental, así como el dictamen de responsabilidad civil carecían de fundamentación y motivación, se denegó la tutela, aplicando el principio de subsidiariedad, expresando que la línea jurisprudencial fue reconducida; así dicho fallo constitucional concluyó: “Si bien la parte accionante en la presente acción de amparo constitucional, hizo mención a la aplicación de la SCP 0874/2014 de 12 de mayo, para la resolución del caso que se examina; sin embargo, la uniforme jurisprudencia constitucional emitida con posterioridad a la emisión del mencionado fallo, recondujo de manera tácita el entendimiento asumido en las SSCC 2542/2010-R de 19 de noviembre y 0228/2005-R de 16 de marzo, respecto al tema que hoy es objeto de análisis a través de esta acción tutelar, resultando por ello inaplicable para resolver el caso venido en revisión, conforme se evidencia de la jurisprudencia constitucional en actual vigencia que ha sido nombrada en el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo” (las negrillas son nuestras).

Posteriormente, la SCP 0781/2020-S2 de 9 de diciembre, estableció que el mecanismo idóneo para cuestionar el contenido de los dictámenes de responsabilidad civil, emitidos por el Contralor General del Estado, es el proceso coactivo fiscal, y es en ese ámbito donde debe resolverse todos los cuestionamientos al procedimiento de auditoria, dicha Sentencia Constitucional Plurinacional, al respecto precisó que: “La SCP 0615/2019-S3 de 13 de septiembre, indicó que: ‘…en atención a lo previsto por los arts. 35 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales; y, 33 y 52 inc. b) del DS 23318-A, quienes tienen la responsabilidad de iniciar los procesos judiciales en la vía coactiva fiscal, solicitando las medidas precautorias y preparatorias a la demanda, ante la existencia de un dictamen de responsabilidad civil, son las mismas entidades -el SINEC en el caso concreto- dentro de los plazos establecidos por ley para tal efecto, siendo la autoridad jurisdiccional competente la que considerará todos aquellos argumentos y pruebas tendentes a desvirtuar los hallazgos de responsabilidad establecidos en los informes de auditoría y en el respectivo dictamen, así como la consideración respecto a la fundamentación y motivación de los mismos, y la valoración de la prueba presentada en sede administrativa conforme fue expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional. En antecedentes, no cursa prueba acreditando que los accionantes hayan sido sometidos a un proceso coactivo fiscal, mucho menos que este haya concluido en todas sus etapas; al contrario, luego de los Informes Preliminar y Complementario referidos, se emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil citado, con el que se entiende el SINEC iniciará la acción coactiva fiscal correspondiente; en tal sentido, en atención a lo prescrito por el art. 54.I del CPCo, los impetrantes de tutela pretenden que se tutele sus derechos a través de la acción de amparo constitucional sin haber sido sometidos previamente a un proceso coactivo fiscal; por lo que, en virtud al principio de subsidiariedad no corresponde la tutela al existir otro medio de protección legal previsto por nuestro ordenamiento jurídico.

En tal sentido, correspondía al Tribunal de garantías declarar la improcedencia de la acción tutelar formulada por las razones precedentemente expuestas sin ingresar en el análisis de fondo de la problemática planteada…’.

La SCP 0123/2020-S3 de 17 de marzo, precisó que: ‘…el peticionante de tutela identificó sustancialmente como el acto vulnerador de sus derechos y principios la emisión del Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-021/2018, con las actuaciones del control gubernamental inherentes a dicho actuado; sin embargo, ese pronunciamiento conforme se tiene del entendimiento contenido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, simplemente se constituye en prueba preconstituida, que deberá ser analizada en la instancia pertinente como en efecto es el proceso coactivo fiscal; en el cual, el accionante tiene amplia posibilidad de controvertirla juntamente a todas las actuaciones realizadas por la Controlaría General del Estado, siendo dicho Dictamen solo una opinión técnica jurídica que no se considera como una verdad inamovible, sino que sometida al proceso coactivo fiscal admite prueba en contrario.

En ese marco, se entiende que el proceso coactivo fiscal es considerado como el mecanismo idóneo para cuestionar el Dictamen de Responsabilidad Civil; toda vez que, el mismo es puesto a consideración de la autoridad competente e imparcial, quien tiene la posibilidad de analizar si evidentemente dicho dictamen cuenta con la suficiente y necesaria fundamentación y motivación, verificando si a tiempo de su emisión se valoraron debidamente las pruebas, si los descargos fueron válidos o no, pudiendo la parte interesada presentar otras pruebas, argumentando y contrarrestando la posición establecida y en definitiva ejercer una amplia defensa a fin de que la señalada autoridad determine la existencia o no de responsabilidad civil, decisión que incluso puede ser objeto de medios de impugnación como son la apelación y el recurso de casación, habiéndose establecido conforme sostiene la jurisprudencia referida al respecto que incluso en el proceso coactivo fiscal es posible ingresar al análisis de los indicios encontrados en el dictamen y en caso de identificarse una indebida o errónea aplicación de las normas legales o compulsa de la prueba en el dictamen, el mismo puede quedar sin efecto alguno, de lo que se concluye que cualquier cuestionamiento realizado al Dictamen de Responsabilidad Civil, debe realizárselo dentro del proceso coactivo fiscal, instancia que el interesado debe agotar a fin de activar la vía constitucional en caso de que la protección a sus derechos no haya sido restablecida.

En el presente caso, de actuados se advierte que el proceso coactivo fiscal ya fue aperturado contando inclusive con el Auto de Admisión 44/2019 de 4 de junio (Conclusión II.6); por lo que, el impetrante de tutela tiene expedita la vía para hacer valer sus reclamos en la instancia pertinente; la cual, aún no se ha agotado haciendo inoperable la procedencia de esta acción tutelar en consideración al principio de subsidiariedad”’ (énfasis agregado).

III.4.  Análisis del caso concreto

La parte accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la defensa, a la tutela judicial efectiva, aplicación objetiva de la ley y al debido proceso, vinculado a los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica; toda vez que, la autoridad demandada emitió el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021 de 31 de diciembre, sin resolver su solicitud de nulidad del Informe GT/EP18/G19 R1 de 17 diciembre de 2019 y reafirmando el defecto de aplicar una norma materialmente inaplicable, consistente en el art. 534 del CC, en vez del DS 29190, así como las cláusulas propias del contrato administrativo.

Establecido el planteamiento del problema, concierne contextualizar el mismo; en ese orden, se tiene que de acuerdo a Testimonio 59/2008 de 28 de febrero, la empresa CASA GRANDE CONSTRUCTORA suscribió el contrato de obras para ejecución de proyecto de “Construcción Coliseo Deportivo Entre Ríos” con el -entonces- Gobierno Municipal -ahora Autónomo- de Entre Ríos de la provincia O´Connor el 28 de febrero de 2008 (Conclusión II.1); asimismo, se evidencia que la CGE emitió el Informe GT/EP18/G19 R1 de AUDITORÍA ESPECIAL SOBRE LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO “Construcción Coliseo Deportivo Entre Ríos” de 17 de diciembre de 2019, por el que llegó al hallazgo de responsabilidad civil solidaria, de la referida empresa, la supervisora y Fiscales de la Obra, por la suma de Bs21 059 916,83 (Conclusión II.2); en ese marco, el representante de la empresa accionante, presentó una carta el 8 de diciembre de 2021, ante la Directora Departamental de Tarija de la CGE, formulando nulidad de obrados, respecto del mencionado Informe (Conclusión II.3); no obstante ello, fue emitido el Dictamen de Responsabilidad Civil CGE/DRC-037/2021 de 31 de diciembre, por el que se determinaron indicios de responsabilidad civil solidaria atribuibles a dicha empresa -y otros-, debiendo pagar la suma aludida, bajo apercibimiento de iniciar el respectivo proceso coactivo fiscal en su contra (Conclusión II.4); finalmente, se advierte que fue emitida Nota GD/T/GSL/03/2022 de 24 de enero, del Gerente Departamental de Tarija a.i. de la CGE; por la que, se resolvió la solicitud de nulidad planteada por el impetrante de tutela, sin dar lugar a la misma.

En ese contexto, se evidencia que existe un Dictamen de Responsabilidad Civil emitido por la CGE contra la empresa accionante -entre otros-, que ahora es objeto de la presente denuncia por ser considerado vulnerador de sus derechos fundamentales; al efecto, corresponde revisar la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional que explica el alcance de uno de los principios que rige la procedencia de la acción de amparo constitucional, consistente en el de subsidiariedad, el cual, exige que antes de activar la vía constitucional se deben agotar los medios legales previstos por la norma, a fin de corregirse las vulneraciones de derechos sufridas por el justiciable; de no cumplirse con dicho principio, es decir, de no agotar los señalados medios, la acción de amparo constitucional resulta improcedente. En el presente caso, revisada la jurisprudencia constitucional señalada en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se evidencia que este Tribunal ya asumió la posición de que la legalidad de los Dictámenes de Responsabilidad Civil, podrá ser cuestionada en los procesos coactivos fiscales, donde serán susceptibles de ser desvirtuados; ello quiere decir que previo a cuestionar los Dictámenes de Responsabilidad Civil en la vía constitucional, deben agotarse dichos procesos, pues será en esa instancia donde se analizará si tales determinaciones cuentan con la suficiente fundamentación y motivación o si se realizó una correcta valoración probatoria, etc., pudiendo el procesado asumir ampliamente su defensa.

En ese orden, de la lectura del razonamiento contenido en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se advierte que se reafirmó la línea jurisprudencial que tácitamente recondujo al señalado supra, respecto al agotamiento del proceso coactivo fiscal para acudir a esta acción tutelar; por ello, está clara la causal de improcedencia cuando se cuestionan los citados Dictámenes de Responsabilidad Civil.

En el presente caso, como se dispuso en el Dictamen de Responsabilidad Civil cuestionado, allí se señaló que la falta del pago de la obligación determinada por él, activará el proceso coactivo fiscal, siendo ese el escenario donde la empresa accionante podrá esgrimir los argumentos ahora planteados; en ese orden, no habiéndose tramitado dicho proceso, no se ha agotado la vía ordinaria aludida; por consiguiente, la presente demanda tutelar es improcedente.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de forma incorrecta.