SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0810/2023-S2

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y “de la persona con capacidad adquirida” por el Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija quien agradeció sus servicios a través del Memorándum 14/2022 de 24 de enero, despido injustificado e ilegal, puesto que no consideró que cuenta con inamovilidad laboral por tener discapacidad motora e intelectual permanente a consecuencia de un accidente de tránsito cuando desarrollaba sus funciones en la Institución referida.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela.

III.1. La tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad

Al respecto de los trabajadores que tienen a su cargo personas con discapacidad, la SCP 0321/2021-S1 de 2 de agosto refirió que: “En ese orden, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral, como son: 1) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[1] en un supuesto de excepción al principio de subsidiariedad -SCP 1422/2004-R de 31 de agosto-; o, en su caso; y,               2) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad laboral de la trabajadora o del trabajador con discapacidad o de la trabajadora o el trabajador que tiene bajo su dependencia una persona con discapacidad, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo, y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación, y ante el incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: i) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador; y, ii) La denuncia de despido del trabajador, bajo la protección de la garantía de inamovilidad por ser una persona con discapacidad o tener bajo su dependencia una persona con discapacidad, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido o no contratación al trabajador o servidor público con discapacidad o con persona dependiente discapacitada; puesto que, en ambos casos, se busca la protección de la garantía de inamovilidad de trabajador o servidor público, instituyendo así una tutela reforzada, salvo que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso, conforme lo entendió la SC 0235/2007-R de 10 de abril.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, de los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y de la misma petición…”.

La SC 0051/2007-R de 7 de febrero, establece: “…el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente con discapacidad de ese trabajador o funcionario, garantiza su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada al derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales. En ese contexto y con relación a los trabajadores o funcionarios discapacitados sin previo proceso, este Tribunal en la SC 1422/2004-R, señaló que éste -el Tribunal Constitucional- ‘abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’”.

Al respecto, la SCP 0390/2014 de 25 de febrero refiere: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad.

Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional en armonía con la Constitución Política del Estado, en la SC 0989/2011-R de 22 de junio de 2011, estableció:

‘Siguiendo este razonamiento, la Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante «acciones afirmativas» busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos                         -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado’’” (las negrillas son nuestras).

III.3.  La categorización de las servidoras y servidores públicos provisorios en el ámbito de las gobernaciones departamentales

El art. 233 de la CPE identifica: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (las negrillas y el subrayado fueron añadidos).

En este sentido, el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), desarrolla las mismas categorías que establece la Norma Suprema: “Los servidores públicos se clasifican en:

a)     Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b)    Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c)     Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d)    Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e)     Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias” (las negrillas son nuestras).

Adicionalmente, el art. 71 del referido Estatuto señala que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley.

El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional” (las negrillas nos pertenecen).

De igual manera, el art. 75 de la misma normativa, dispone que: “Salvo lo expresamente señalado en las leyes reguladoras de las entidades públicas comprendidas en el ámbito de aplicación del presente Estatuto, la carrera administrativa establecida en esta Ley se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde su cuarto nivel jerárquico, inclusive, en línea descendente” (las negrillas son nuestras).

La citada norma expresamente contempla en su art. 3.III: “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto” (las negrillas nos corresponden).

En tal sentido, los gobiernos autónomos departamentales tendrán servidores públicos que se conducen por sus normas expresas, y por el Estatuto del Funcionario Público.

Al respecto, cabe aclarar que la Declaración Constitucional Plurinacional 0016/2015 de 16 de enero, estableció que el régimen del servidor público no es una competencia distribuida en el catálogo constituido por la Norma Suprema; en consecuencia, por mandato del art. 297.II de la CPE, desarrollado por el art. 72 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) corresponde su regulación al nivel central.

Por lo que, el régimen del servidor público corresponde ser regulado por el Estatuto del Funcionario Público para todos aquellos cuyo ítem en la estructura de cargos de los gobiernos autónomos departamentales, ocupan cargos desde el nivel Cuatro (jefaturas) hasta el último cargo en línea descendente en la citada escala salarial.

En ese contexto, los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa son aquellos que ocupan cargos desde el nivel más alto de la misma que es el nivel Cuatro, correspondientes a las jefaturas y se rigen conforme al Estatuto del Funcionario Público.

Bajo el entendimiento anterior, corresponde diferenciar entre servidor público de carácter provisorio y de libre nombramiento, conforme a la Norma Suprema y el art. 5 inc. c) del EFP, el servidor de libre nombramiento es aquel que brinda servicios técnicos especializados a los funcionarios electos y designados, los que serán determinados conforme a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, del Sistema de Organización Administrativa y del Sistema de Presupuesto, debiendo a tal efecto realizarlo conforme a la autorización del órgano rector y aprobado por el mismo.

Por el contrario, los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no fue realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel Cuatro (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública haya registrado en tal sentido con el órgano rector y obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento.

Mediante las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2132/2012 de 8 de noviembre y 0068/2013 de 11 de enero, siguiendo el entendimiento de la SC 0474/2011-R de 18 de abril, siguiendo a la normativa señalada precedentemente: “‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios” (énfasis añadido).

III.4. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo          y “de la persona con capacidad adquirida”, por parte del Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija, quien agradeció sus servicios a través del Memorándum 14/2022 de 24 de enero, despido injustificado e ilegal, puesto que no consideró que cuenta con inamovilidad laboral por tener discapacidad motora e intelectual permanente a consecuencia de un accidente de tránsito cuando desarrollaba sus funciones en la institución.

Conforme a los antecedentes que ilustran el expediente se colige que la impetrante de tutela fue designada en el cargo de Técnico Especializado II, mediante la emisión del Memorándum 312/19 de 23 de mayo de 2019 por el Ejecutivo Regional Transitorio del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento referido, asignándole el nivel salarial once de la escala vigente de ese entonces; posteriormente, el 30 de septiembre de 2020, producto del reordenamiento institucional a través del Memorándum 336/2020 de 30 de septiembre, fue designada como Responsable de Entrega de Paquetes Alimentarios -Técnico Especializado II manteniendo su nivel salarial.

José Luis Obrego Serruto -ahora demandado-, en su condición de Ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento referido -ahora demandado-, agradeció los servicios de la impetrante de tutela, mediante la emisión del Memorándum 14/2022; disposición que fue objeto de la presentación del memorial de 9 de febrero de igual año, por el cual la accionante solicitó su reincorporación laboral, presentando como prueba de su discapacidad el certificado médico emitido por Isabelita Ortiz Amestegui, Médico Neurólogo de la CNS quien informó que tiene un diagnóstico de traumatismo craneoencefálico, lesión hemisferio dominante, hemiparesia derecha y disfasia de brocca, necesitando tratamiento de rehabilitación de fisioterapia y fonoaudiología, así también informó que el trámite de su Carnet de Discapacidad por la pandemia del COVID-19 fue demorado.

En respuesta a la solicitud de reincorporación Cintia Fernanda Tinte Humerez, Directora de RR.HH. informó al ejecutivo Regional del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco sobre la situación de la exfuncionaria María Isabel Rodríguez Calizaya, a través del Informe Técnico RR.HH. 46/2022 de 6 de julio, recomendando que el caso sea remitido a la Secretaría Regional de Jurídica de la institución para que emita informe legal.

En el caso concreto se advierte que la impetrante de tutela tuvo una relación contractual con el Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco del departamento de Tarija al ser designada Técnico Especializado mediante Memorándum 312/19 con el nivel salarial once de la escala salarial vigente de ese entonces; posteriormente, a través del Memorándum 336/2020 fue designada como Responsable de Entrega de Paquetes Alimentarios - Técnico Especializado II, manteniendo su nivel salarial y finalmente fue notificada con el Memorándum 14/2022 de agradecimiento de servicios; determinación que fue representada peticionando la accionante su reincorporación laboral mediante memorial de 9 de febrero de 2022, argumentando en lo esencial que es persona con discapacidad al haber sufrido un accidente de tránsito en la gestión 2020 cuando ejercía sus funciones de repartir el paquete alimentarios en la camioneta oficial de la institución, sin merecer respuesta alguna a su solicitud.

En ese orden de cosas, se debe considerar que la impetrante de tutela puso a conocimiento del Ejecutivo Regional ahora demandado su situación de discapacidad para ello adjuntó en la presente acción tutelar el Certificado, Informe Técnico de Accidente de Tránsito 11495 de 20 de mayo de 2020 (fs. 9 a 10) donde da cuenta en el breve detalle del hecho que el motorizado clase camión marca Toyota color blanco con placa de circulación 3016 NEB perteneciente al Gobierno Autónomo Regional de Yacuiba ante el cruce de un perro y evitar el atropello del mismo frenó de manera brusca lo que hizo que la pasajera MARIA ISABEL RODRIGUEZ CALIZAYA -hoy accionante- pierda el equilibrio y caiga de la carrocería por la parte posterior, resultando con lesiones (diagnóstico policontusa); este hecho no fue considerado ni respondido por la autoridad demandada pues el accidente de tránsito fue cuando la accionante estaba realizando sus funciones como Responsable de Entrega de Paquetes Alimentarios – Técnico Especializado II, vale decir que el accidente ocurrió en el desarrollo de sus actividades laborales, lo cual le dejó secuelas en su salud como demostró mediante el certificado médico que presentó; así también se debe tomar en cuenta el Carnet de Discapacidad otorgado por el Ministerio de Salud que si bien fue presentado con posterioridad a la solicitud de reincorporación, ella puso a conocimiento que dicho carnet estaba en trámite y el mismo da fe de la discapacidad moderada que padece, por lo que en aplicación de la normativa que protege a las personas con discapacidad y en el caso particular la inamovilidad laboral, corresponde conceder la tutela impetrada.

Por otro lado, se advierte que la peticionante de tutela debe ser considerada servidora pública provisoria, puesto que no ejerce cargo jerárquico o de confianza para considerarse de libre nombramiento, puesto que sus funciones son de Técnico Especializado II con nivel salarial 11 y conforme la jurisprudencia descrita en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, “los funcionarios provisorios son todos aquellos servidores públicos que ocupan un cargo que corresponde a la carrera administrativa; empero, su ingreso no fue realizado conforme a los procedimientos de selección y contratación personal fijados por la ley y las Normas Básicas de Administración de Personal. Por lo que, son servidores públicos provisorios todas aquellas personas que ingresan a una entidad, por invitación directa o procesos de selección sin cumplir con las formalidades establecidas para incorporarse a la carrera administrativa y ocupan un cargo de la carrera administrativa hasta el nivel Cuatro (jefaturas), salvo aquellos cargos que expresamente la entidad pública lo haya registrado en tal sentido con el órgano rector y haya obtenido la aprobación correspondiente para que sean servidores públicos de libre nombramiento” (las negrillas y el subrayado nos pertenece); en ese orden, es servidora pública provisoria, dicho cargo debería estar regulado dentro la estructura del Gobierno Autónomo Regional del Gran Chaco para ser considerado el ítem de libre nombramiento; en tal sentido, al no ser cargo jerárquico ni ser funcionaria de libre nombramiento no correspondía ser removida o despedida.

Finalmente, en relación a las costas, daños y perjuicios, no corresponde su concesión, pues estos deberán ser compulsados en la vía judicial o administrativa correspondiente, por lo que se deniega la tutela respecto a este petitorio.

Consecuentemente, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, actuó de forma parcialmente correcta.