SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0822/2023-S2

El accionante denuncia la vulneración de su derecho al trabajo y la inamovilidad laboral; toda vez que el SEDES Potosí, procedió a transferirlo a otro puesto de trabajo, y que a pesar de haber presentado recurso de revocatoria no se suspendió la ejecución del mismo, por lo que alega la comisión de medidas de hecho, ya que se le impidió realizar su marcado en el registro biométrico; por lo que, al existir un daño irreparable, solicitó que se suspenda la ejecución del acto administrativo y se lo mantenga en su puesto de trabajo.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  Sobre el principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0522/2019-S1 de 15 de julio, reiterando los entendimientos asumidos por la SCP 0611/2016-S2 de 30 de mayo, señala que: “La Constitución Política del Estado en su art. 129.I, señala que: ‘La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados’.

En el mismo sentido, respecto al principio de subsidiariedad la          SCP 0415/2013 de 3 de junio, asumiendo el entendimiento de la jurisprudencia desarrollada en la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, precisa que: ‘La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección; es decir, que esta acción se activa cuando no existen otros medios o vías idóneas para otorgar la tutela solicitada. Este recurso es una acción de naturaleza subsidiaria, así lo ha establecido el art. 129.I de la CPE que dispone «…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados», concordante con el art. 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que manifiesta: I «La acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo. II Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela».

En ese entendido, la jurisprudencia del Tribunal anterior sobre la subsidiariedad dentro la acción de amparo constitucional ha establecido mediante la SC 0273/2010-R de 7 de junio, que: «…El Amparo Constitucional no es un instrumentos alternativo o sustitutivo de las acciones ordinarias que la Constitución y la ley asignan a las distintas jurisdicciones, según su especialidad, para la protección de los derechos considerados vulnerados, sino, por el contrario, es un mecanismo subsidiario, porque puede instaurarse cuando el lesionado no tiene otro medio de defensa; por lo tanto, cuando hay otros recursos expeditos, éstos deben ser utilizados primero y sólo se concederá el Amparo Constitucional cuando aquéllos resultaren ineficaces para la defensa de los derechos, o cuando se lo conceda como protección inmediata para evitar un daño irreparable»’.

En el mismo sentido la SCP 0471/2012 de 4 de julio, respecto a la subsidiariedad, expresó lo siguiente: ‘…el entonces Tribunal Constitucional a través de la SC 1035/2010-R de 23 de agosto, reiterando el entendimiento asumido por la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, señaló que existen: «…reglas y sub reglas de improcedencia de amparo por subsidiariedad cuándo: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución…»’” (las negrillas son ilustrativas).

III.2.  Análisis del caso concreto

Corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión determinar si el SEDES dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí lesionó el derecho al trabajo de Jhonny Otondo Montecinos; al ejecutar el Memorándum – Transferencia 115/2022 de 1 de julio (Conclusión II.4), a pesar que el accionante habría presentado recurso de revocatoria (Conclusión II.5), por lo que debió suspender su ejecución.

El impetrante de tutela refirió que al estar suspendida la ejecución del indicado Memorándum las autoridades demandadas mediante medidas de hecho decidieron retirar el biométrico el 13 de julio de 2022 (Conclusiones II.6 y II.8); e impedirle continuar en su trabajo como Responsable Médico del Servicio de Emergencia – SEDES Potosí (Conclusión II.7); y que bajo amenazas se presentó en el Centro de Salud Municipio de Chaqui Red Betanzos; empero, luego no asistió por estar enfermo con COVID-19 (Conclusión II.9).

Con carácter previo, a la consideración corresponde determinar si se evidencian medidas de hecho como alega el accionante o por el contrario rige el principio de subsidiariedad.

Conforme a la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, se indica que: “…es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a estas vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho” (las negrillas son nuestras).

En tal sentido, para que se considere las medidas de hecho, corresponde que la normativa legal aplicable disponga que la interposición del recurso de revocatoria interrumpe la ejecución del Memorándum – Transferencia 115/2022; sin embargo, a lo largo del memorial del recurso de revocatoria, el accionante no solicitó expresamente la suspensión de la ejecución del aludido Memorándum ni señaló normativa aplicable a dicha petición (Conclusión II.5), y menos aún fundamentó porque la ejecución de este acto administrativo provocaría un daño irremediable, además que no presentó prueba alguna de lo afirmado.

Respecto, a los actos de la administración, cualquier entidad pública, y en particular el Servicio Departamental de Salud dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, se encuentra regulado por la Ley de Procedimiento Administrativo, en ese sentido, conforme al art. 4 inc. b) de la indicada Norma, se establece que podrá ejecutar sus actos sin auxilio de la fuerza pública, en el marco del principio de la autotutela.

Por lo que, no se puede establecer medida de hecho alguna que determine una excepción a la subsidiariedad. De tal manera, que en aplicación a la jurisprudencia señalada en el Fundamento Jurídico III.1 definió que las autoridades judiciales o administrativas deben contar con la posibilidad de pronunciarse sobre lo reclamado; aún más cuando el ahora accionante utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de su derecho.

En el caso de autos, por lo afirmado por el accionante y los documentos presentados en la acción tutelar, se puede evidenciar que el trámite del recurso de revocatoria no se agotó, estando al momento de la interposición de esta acción de amparo constitucional, pendiente de resolución, por lo que en aplicación del principio de subsidiariedad, al no haberse agotado la vía administrativa no se puede entrar a analizar el fondo, por lo que no corresponde conceder la tutela solicitada.

III.3.  Otras consideraciones

Al respecto, cabe aclarar que los actos de las autoridades del SEDES Potosí descritas y documentadas en las intervenciones notariales, en atención al principio de proporcionalidad, establecido en el art. 4 inc. p) de la LPA, determina que la administración pública actuará con sometimiento a los fines establecidos en la presente Ley y utilizará los medios adecuados para su cumplimiento. En este contexto, los actos denunciados por el accionante podrían ser considerados desproporcionados y que merecen una evaluación con relación al fin perseguido.

En tal sentido, corresponde que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, evalúe si las acciones realizadas por los funcionarios públicos del SEDES Potosí se ajustan a los valores éticos del servidor público y si sus actos fueron proporcionados con relación al fin perseguido y determinar posibles responsabilidades bajo la Ley de Administración y Control Gubernamentales.

En cuanto, a la acreditación del Director Técnico a.i. del SEDES Potosí mediante un acto administrativo (Conclusión II.10), conforme a lo establecido en el art. 9 del DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, de Organización, Atribuciones y Funcionamiento de los Servicios Departamentales de Salud, el director técnico es nombrado por el entonces prefecto, ahora gobernador del departamento, es así que, ante la falta de un documento que acredite lo establecido en la citada norma, los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí debieron señalar que la autoridad demandada no se hizo presente en audiencia, emergente de la obligación legal de identificar claramente a la partes.

Finalmente, con relación a la Resolución 32/2022 emitida por la prenombrada Sala evidenció que el fallo no cumplió con la debida fundamentación y motivación, lo cual quedó plenamente en evidencia en la solicitud de aclaración, enmienda y complementación, recordando a las citadas autoridades que la garantía del debido proceso debe aplicarse en la justicia constitucional.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma incorrecta.