SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0832/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

El accionante por memorial presentado el 17 de mayo de 2022, cursante de fs. 75 a 85 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 13 de septiembre de 2010, fue designado por el Ministerio de Salud y Deportes, como Médico Especialista del Programa de Salud Familiar Comunitaria Intercultural (SAFCI) en el municipio de San Lucas del departamento de Chuquisaca, con el ítem 4308, el mismo que continúa asignado a su persona; asimismo, el 11 de agosto de 2014, fue transferido al municipio de Yotala de dicho departamento, como Médico Especialista del citado Programa, mediante Memorando TRANSF/URRHH 397/14 de 11 de igual mes y año.

Mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021 de 22 de julio, le comunicaron su transferencia al Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca; con el cual fue notificado el 27 de dicho mes de 2021; contra esa determinación, el 29 de igual mes y año, interpuso recurso de revocatoria, argumentando que goza de inamovilidad laboral, ya que tiene un hijo menor de edad con discapacidad, adjuntando el carnet de discapacidad, cuyo diagnóstico médico refiere “‘Trastorno del Espectro Autista, trastorno de Conducta (autismo)’” (sic), -a requerimiento de la Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) del Ministerio de Salud y Deportes-, y al no emitirse el mismo en el plazo establecido, asumió que operó el silencio administrativo negativo, porque transcurrió el plazo procesal -veinte días hábiles y cinco adicionales-, sin que haya pronunciamiento.

En ese entendido, debido a la respuesta negativa al recurso de revocatoria, el 15 de octubre de 2021, interpuso recurso jerárquico bajo los argumentos citados; sin embargo, encontrándose en trámite esa impugnación, sorpresivamente el 19 de noviembre del señalado año, en una muestra de acoso laboral y discriminación, fue notificado con el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 de 11 de dicho mes, mediante el cual le comunicaron su transferencia al municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca, al cargo de Responsable Municipal SAFCI en el “C.S.I.” Virgen del Rosario, que es un lugar más alejado, ello sin aún haberse resuelto su situación jurídica con relación a la primera transferencia.

En cada recurso presentado, solicitó la medida cautelar de suspensión de la determinación asumida, para evitar cualquier transferencia, hasta que la autoridad administrativa emita la resolución del recurso jerárquico; empero, ante el silencio, tuvo que cumplir la decisión, incorporándose a su trabajo en el municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca, por la amenaza de la aplicación de sanción, con la finalidad de evitar la renuncia tácita al cargo por la falta de tres días continuos, recibiendo respuesta el 14 de diciembre de 2021, mediante Nota MSyD/DGAA/URRHH/CE/2532/2021 de 7 del indicado mes, en la que le requiere que subsane defectos, pronunciamiento que es tardío y extemporáneo.

Con el cumplimiento de las citadas decisiones, sin consideración ni piedad alguna, fue distanciado de su familia propiciando su disgregación -municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca ubicado a 115 km de la ciudad de Sucre, y de cinco a siete horas de viaje en transporte público en camino de tierra y prácticamente inaccesible en tiempo de lluvia-, porque tiene que trabajar veintidós y/o veintitrés días al mes y retornar ocho días a su hogar, dejándolo prácticamente aislado de su familia, atentando indirectamente contra la salud de su hijo con discapacidad, ignorando que lo necesita más cerca que nunca; así también, su afecto paternal para cumplir terapias y tratamientos médicos.

En ese contexto, el 24 de enero de 2022, interpuso acción de amparo constitucional contra el Ministerio de Salud y Deportes, acción tutelar que mereció pronunciamiento a través de la Resolución 014/2022-SCII de 15 de febrero, que le denegó la tutela solicitada; sin embargo, exhortó al citado Ministerio a resolver el recurso jerárquico sin espera del vencimiento del plazo procesal, ante la contradicción normativa existente entre la Ley de Procedimiento Administrativo -Ley 2341 de 23 de abril de 2002--noventa días- y su Reglamento -sesenta días- respecto al plazo para dictar resolución del referido recurso, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, por estar pendiente la resolución jerárquica.

En cumplimiento a la Resolución 014/2022-SCII, el Ministerio de Salud y Deportes emitió la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2022 de 21 de febrero, anulando obrados hasta el vicio más antiguo; es decir, hasta después de la interposición del recurso de revocatoria, el 29 de julio de 2021, quedando sin efecto la Resolución del Recurso de Revocatoria 0001 de 27 “de septiembre” del indicado año, corregida por Auto de 5 de octubre de ese año.

No obstante, que en los recursos presentados se señaló la dirección y teléfono de su abogado patrocinante, para los actos de comunicación, jamás fue notificado con la Resolución del Recurso de Revocatoria 0001 ni con el Auto de 5 de octubre de 2021, tomando recién conocimiento con la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2022; por cuanto, al advertir la carencia de fundamentación y motivación de dicha Resolución, por memorial de 3 de marzo de 2022, solicitó aclaración, complementación y enmienda, que fue resuelto por el Ministerio de Salud y Deportes, declarando su improcedencia y no ha lugar. En ese entendido, la supuesta notificación realizada en “secretaria”, no tiene sustento porque se constituyó domicilio procesal.

El 26 de abril de 2022, le comunicaron vía WhatsApp, la Resolución del Recurso de Revocatoria 0003 de 19 de abril de 2022, en la que se resuelve la impugnación, rechazándose el recurso de revocatoria que interpuso, al no encontrarse vigente el acto administrativo recurrido; es decir, el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021; puesto que, dicho acto administrativo quedó sin efecto por la emisión del Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, por el que se dispuso su transferencia al “C.S.I.” Virgen del Rosario del municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca; por lo que, el Ministerio de Salud y Deportes, con dicha Resolución deja todo “prácticamente en punto cero”; asimismo, al existir un último acto administrativo vigente de transferencia mediante el señalado Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, respecto al cual “…no se planteó absolutamente ningún recurso de revocatoria y jerárquico por lo tanto tengo la vía expedita para plantear el Recurso de Acción de Amparo Constitucional por excepción de subsidiariedad por ser padre trabajador de un niño con capacidades diferentes” (sic); se pone un “candado” y “punto final” a la transferencia del municipio de Yotala al municipio de Tarabuco, ambos del citado departamento; razón por la que, determinó no interponer recurso jerárquico, a efectos de terminar con el ciclo ocioso de retardación de justicia y vulneración de derechos fundamentales.

El 9 de marzo de 2022, obtuvo un informe psicológico de su hijo, que recomendó el apoyo por parte de los progenitores, y que dediquen más tiempo de calidad junto al niño, extremos que repercutirán positivamente en la recuperación del mismo; empero con la transferencia, se perjudicó el progreso alcanzado; puesto que, su hijo lo desconoce, y piensa que es un “extraño”.

I.1.2. Derechos, garantías y principios supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, al debido proceso, a la garantía de inamovilidad laboral y a la seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 15.I, 46.I y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) Que la Directora hoy accionada, deje sin efecto el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021 de 11 de noviembre, mediante el cual se le comunicó la transferencia del Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco del departamento de Chuquisaca al “C.S.I.” Virgen del Rosario del municipio de Poroma del citado departamento; b) La inmediata restitución al Centro de Salud Nicolás Ortiz del municipio de Yotala de dicho departamento, con el mismo ítem y nivel salarial o en su defecto la inmediata transferencia a un Centro de Salud en la ciudad de Sucre, por la inamovilidad laboral que goza al tener un hijo con discapacidad; c) La remisión de antecedentes al Ministerio Público por la retardación indebida en el proceso administrativo, vulnerando derechos fundamentales del padre trabajador e indirectamente de su hijo con discapacidad, a fin de que se determine responsabilidades; ya que, es de conocimiento de la Directora ahora accionada, que el presente caso se encuentra vinculado a un niño con discapacidad; y, d) Sea con la condenación de costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 27 de junio de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 184 a 194 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Janeth Alemán Paca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud y Deportes, mediante informe presentado el 23 de junio de 2022, cursante de fs. 172 a 179; así como en audiencia a través de su representante legal y abogado, manifestó que: 1) Con la descripción de los antecedentes señalados y la mezcla de las disposiciones legales citadas por el accionante, pretenden hacer incurrir en error, porque se efectuó un desarrollo jurídico y jurisprudencial relacionado a tareas en el ámbito de la Ley General del Trabajo, haciendo mención por ejemplo al estándar más alto de protección de los trabajadores, sin considerar de forma expresa que su condición laboral es de servidor público regido por la Ley del Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, generando confusión; 2) No debe olvidarse que la protección reforzada aludida por el accionante, recae en el niño con discapacidad y el padre de familia es un beneficiario indirecto; por lo que, no puede arrogarse la titularidad del derecho del niño; por cuanto, debe cumplir con los preceptos laborales en el ámbito administrativo, promover los recursivos que le franquea la ley, si considera vulnerados sus derechos antes de acudir a la jurisdicción constitucional; en consecuencia, su petición de que se deje sin efecto el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, sin cumplir el principio de subsidiariedad, es extraña o hasta contraria a derecho, dejando en indefensión a ese Ministerio y decayendo en la improcedencia la acción tutelar; 3) El accionante no cumplió con los elementos que configuran la excepción a la subsidiariedad; puesto que, no señaló que la vulneración de sus derechos tenga como consecuencia un daño irreparable, tomando en cuenta que desde la recepción del presunto acto vulneratorio; es decir, del referido Memorando hasta la presentación de la acción de amparo constitucional, transcurrieron cinco meses y veintisiete días; por cuanto, ese accionar no se adecua a las reglas que determinan la procedencia de la excepción de la subsidiariedad; 4) El accionante, con relación a la primera transferencia a través del Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021, recurrió a los medios de impugnación; empero, extrañamente respecto a la segunda transferencia mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, no efectuó ninguna reclamación, acatando la decisión e incurriendo en un acto consentido, libre y expreso; 5) El nombrado fue contratado como personal de salud provisorio, para prestar servicios en municipios y regiones distintas a la ciudad de Sucre; es decir, que no esta exento de rotación “…en el presente caso se ha considerado sin menor dilación la condición de padre de un menor con discapacidad de David Mamani Gutiérrez, a pesar de la condición de funcionario provisorio…” (sic); 6) El accionante en el memorial de 17 de mayo de 2022, reconoció que en la primera acción de amparo constitucional, la Sala Constitucional no ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada, debido a que no se agotó la vía recursiva, situación análoga al caso en análisis; ya que, el mismo cuenta con las vías idóneas para la reclamación del presunto hecho vulneratorio; por lo que, no corresponde ingresar al análisis de fondo en la presente causa; 7) No se evidenció que se haya causado menoscabo a las condiciones laborales del accionante; puesto que, la transferencia efectuada por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, es en las mismas condiciones laborales en cuanto al salario y demás prestaciones sociales que corresponden en derecho, pues no implica una desvinculación, tampoco un despido indirecto; 8) La jurisprudencia citada por el accionante, respecto a la SCP 0111/2014 de 10 de enero, marca la línea rectora de atención preferente de personas con discapacidad, extensible para tutores de personas con discapacidad menores de dieciocho años de edad, en caso de despido; asimismo, en ese análisis jurisprudencial el accionante señaló a la SCP 0457/2017-S3 de 26 de mayo; y en cuanto al cambio de condiciones laborales a la SCP 1025/2013 de 27 de mayo, que hace referencia a la aplicación del ius variandi emergente de la relación obrero patronal en el ámbito de vigencia de la Ley General del Trabajo, situación que no ocurre en el presente caso; puesto que, no se ejecutó despido alguno; así también, respecto a la protección reforzada de las personas con discapacidad, la misma no puede ser considerada de forma arbitraria y en cuanto a la disgregación familiar aludida, este aspecto no es comprobable, tornándose en una afirmación subjetiva; por cuanto, el accionante no determinó cómo ocurrió la vulneración; 9) Resulta extraño la manifestación del accionante que brinda atención y tratamiento médico a su hijo, ya que es Médico Cirujano y en estos meses que estuvo prestando servicios en el municipio de Poroma del departamento de Chuquisaca, no se presentaron situaciones que demuestren claramente la necesidad de atención prioritaria y cotidiana del niño con discapacidad, y que justifiquen una fuente laboral cercana a su domicilio; además que, a tiempo de su contratación el accionante tuvo conocimiento pleno de las condiciones laborales que se le exigían; por ello, no aportó pruebas fehacientes al respecto; y, 10) Con relación a la presunta vulneración al debido proceso, en razón al pronunciamiento a los recursos promovidos a través de la Resolución de Recurso Jerárquico 03/2022, en la que se dispuso anular obrados hasta el vicio más antiguo, que fue la revocación de la Resolución del Recurso de Revocatoria 0001, tuvo como principal objetivo la salvaguarda de los derechos del accionante, debido a la exhortación de la Sala Constitucional en la primera acción de amparo constitucional; por consiguiente, no es evidente la vulneración denunciada. Por todo lo expuesto, pidió se declare la improcedencia de la acción de amparo constitucional al no cumplirse con el principio de subsidiariedad, además de la existencia de actos consentidos, o en su caso se deniegue la tutela solicitada, por no existir lesión alguna en la transferencia laboral dispuesta.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca -con la aclaración que se convocó al Vocal de su similar Primera-, mediante Resolución SCII 078/2022 de 27 de junio, cursante de fs. 195 a 199, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo se deje sin efecto el Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021; y por consiguiente, en el plazo de treinta días la restitución al accionante al lugar donde prestaba servicios antes de la emisión de esa Resolución; es decir, al Hospital Ricardo Bacherer del municipio de Tarabuco del citado departamento, y exhortó al Ministerio de Salud y Deportes que asuma acciones positivas que puedan derivar en un mayor acercamiento e integración familiar, tratándose de un núcleo familiar que tiene a su cargo un niño con discapacidad; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: i) Dicha Sala Constitucional ya conoció y resolvió una anterior acción de amparo constitucional emergente de la primera transferencia dispuesta por Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021, en la que se denegó la tutela solicitada por encontrarse pendiente de resolución los medios de impugnación interpuestos por el accionante -padre de un niño con discapacidad-, en sede administrativa y se exhortó al referido Ministerio a la resolución pronta del recurso planteado; ii) Contra la transferencia laboral dispuesta del municipio de Yotala al municipio de Tarabuco, ambos del indicado departamento, en “junio” de 2021, mediante Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/694/2021, el accionante activó los recursos de la vía administrativa, pidiendo se considere su situación de padre de un niño con discapacidad, solicitando simultáneamente, en calidad de medida cautelar la suspensión de dicha determinación, los mismos que no merecieron oportuno pronunciamiento, pese a remitir fotocopia legalizada del carnet de discapacidad del niño; iii) Posteriormente se efectuó la transferencia del municipio de Tarabuco al municipio de Poroma, ambos del señalado departamento, el 11 de noviembre de igual año, a través del Memorando MSyD/DGAA/URRHH/TRANSF/1017/2021, objeto de cuestionamiento en la acción tutelar, advirtiéndose que los mecanismos internos no resultaron idóneos para reparar los derechos vulnerados del accionante y tomando en cuenta que los actos denunciados involucran a un niño con discapacidad, resulta viable ingresar al análisis de las denuncias en la acción de defensa, aplicando la excepción a la subsidiariedad; iv) Se denuncia la segunda transferencia efectuada por el citado Ministerio mediante dicho Memorando, que distancia al accionante aún más de su hijo menor de edad con discapacidad, sin haberse resuelto las impugnaciones presentadas contra la primera transferencia laboral dispuesta del municipio de Yotala al municipio de Tarabuco, ambos del indicado departamento, y sin resolver la medida cautelar de suspensión de dicha determinación, bajo la excusa de que se subsane un aspecto formal; por lo que, no resulta razonable, alegar que debieron agotarse los medios de impugnación interno, tampoco la existencia de actos consentidos, por firmar la recepción de ese Memorando y cumplir la segunda transferencia laboral sin objetar la misma, cuando por memorial de 25 de noviembre de 2021, solicitó dejar sin efecto esa segunda transferencia; sin embargo, no fueron eficaces dichos mecanismos para reparar las vulneraciones que se denuncian; v) El indicado Ministerio a través de la Dirección General de Asuntos Administrativos incurrió en una arbitrariedad en el ejercicio del ius variandi con relación a la segunda transferencia unilateral del accionante, quien es padre de un niño con discapacidad, afectando su núcleo familiar y el desarrollo integral de su hijo menor de edad; y, vi) Se debe tomar determinaciones positivas que vayan a reparar esas acciones unilaterales y arbitrarias para brindar condiciones favorables en favor de la persona con discapacidad.