SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0883/2023-S1

a)     En caso de que el empleador hubiese incumplido la otorgación de las Asignaciones Familiares de manera oportuna, el pago de los subsidios adeudados en especie o en dinero según corresponda se realizará con carácter retrasado a los meses correspondientes.

b)     El SEDEM independientemente de la fecha de pago de los subsidios por parte del empleador, queda facultado a realizar la entrega de los paquetes de subsidios prenatal y de lactancia a la beneficiaria. (las negrillas son agregadas).

Previsión normativa, el cual establece que las asignaciones familiares que no fueron entregadas de manera oportuna serán proporcionadas de forma retrasada según corresponda; por lo que, en el caso de los subsidios prenatal y lactancia su otorgación se efectuará en especie con la entrega de productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con alto valor nutritivo de origen nacional.

Aunado a lo anterior, debe añadirse que: 1) En cuanto al subsidio prenatal, el Reglamento establece que excepcionalmente podrá ser otorgado en dinero en los casos que no se hubiese procedido con su entrega de manera oportuna, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[23]; y, 2) En lo concerniente al subsidio de lactancia el Reglamento prohíbe que el empleador otorgue el subsidio en dinero[24]; y, que el beneficiario lo reciba[25]; previsión normativa que conlleva un mandato de cumplimiento obligatorio, debido a que, este subsidio debe ser cubierto en especie; empero, debe considerarse que en el caso que, dicho subsidio no hubiera sido otorgado de forma oportuna es previsible la aplicación del entendimiento contenido en la SCP 0894/2018-S3 que en vigencia del Reglamento de Asignaciones Familiares aprobado por RM 1676, sostuvo que en el caso que no se hubiera cubierto los subsidios prenatal y lactancia de manera oportuna es viable el pago en forma monetaria, ello comprendiendo que la otorgación en especie resultaría inoportuna, desactualizada y no cumpliría su finalidad, debido a que la entrega de productos con valor nutritivo se encuentran acordes tanto para el cuidado de la madre y el desarrollo del niño hasta el primer año de edad. Consecuentemente, en caso que el beneficiario no haya recibido el subsidio de lactancia de forma oportuna y habiendo transcurrido más de un año desde el nacimiento del hijo o hija, corresponderá que su otorgación sea monetaria.

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte peticionante de tutela denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; toda vez que, la autoridad ahora demandada no efectuó la cancelación del subsidio de lactancia correspondiente al mes de junio de 2021; incumplimiento que, pone en riesgo la nutrición y formación de su hija; puesto que, las asignaciones familiares deben ser canceladas u otorgadas oportunamente; por lo cual, solicitó que el mismo sea cancelado de forma retroactiva en dinero.

Con carácter previo a analizar la problemática traída a esta instancia constitucional, corresponde considerar que la presente acción de defensa fue planteada invocando la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad en razón a la necesidad de protección inmediata que requieren algunos derechos constitucionales; en ese contexto, estando inmiscuidos derechos a la vida, a la salud y a la alimentación corresponde superar la barrera de la subsidiariedad a ese efecto como sustento constitucional debemos remitirnos al Fundamento Jurídico III.1., del presente fallo constitucional que de forma clara precisó que, si bien la acción de amparo constitucional, se encuentra revestida por los principios de subsidiariedad e inmediatez cuyo cumplimiento es indispensable para su consideración, se puede abstraer su observancia, cuando se invoca el derecho a la seguridad social; puesto que, al estar vinculado a los derechos fundamentales, como la vida, la salud física y psicológica, la dignidad, y a las prestaciones laborales -sean del Régimen de Asignaciones Familiares o de jubilación-, no puede estar supeditado al agotamiento de medios de impugnación existentes considerando que los derechos fundamentales primarios requieren una rápida y especial protección del Estado, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa evitando así su remisión a los procedimientos ordinarios que puedan significar un perjuicio irremediable o irreparable de los derechos o garantías constitucionales primordialmente protegidos.

Bajo ese antecedente jurisprudencial, corresponde ingresar al análisis de fondo de la problemática, prescindiendo de la subsidiariedad exigida en acciones de amparo constitucional.

Ahora bien, precisada la problemática, corresponde analizar, si la denuncia es evidente a fin de conceder o denegar la tutela impetrada, conforme se tiene de la delimitación procesal-constitucional realizada precedentemente; en ese sentido, es preciso efectuar una contrastación de los antecedentes y conforme a los datos consignados en la parte conclusiva del presente fallo constitucional; se advierte que, por  Memorándum SDPEP/RR.HH. 032-AD/2020 de 1 de abril, mediante el cual Julio Galarza Ávila, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni, designo a la ahora impetrante de tutela -Cecilia Nahir Morant Cruz- en el cargo de Auxiliar III, bajo la dependencia del Director del SEDAG BENI, con el nivel salarial 18 de la planilla de inversión. (Conclusión II.1)

           Asimismo, se tiene certificado de nacimiento, por el cual se establece que el 20 de junio de 2020 nació la hija de la ahora accionante y consignándose como padre progenitor a Julio Galarza Ávila. (Conclusión II.2).

A través de Memorándum SDPEP/RR.HH./RF 016/2021” de 26 de marzo, “Jhony A. Argandoña Florían” (sic), Secretario de Desarrollo Productivo y Economía Plural del GAD del Beni, designó a la ahora peticionante de tutela en el cargo de Secretaria II bajo la dependencia de la Secretaría de Dirección del SEDAG BENI, con el nivel salarial 16 de la planilla de inversión. (Conclusión II.3)

Por Nota de Comunicación Interna SEDAG – BENI / 16/02/22 de 16 de febrero, la ahora impetrante de tutela como madre progenitora, solicitó la cancelación del subsidio de lactancia del mes de junio de 2021, el cual no se le hubiese cancelado, pidiendo que se derive a quién corresponda dicha solicitud de pago (Conclusión II.3).

Establecidos los antecedentes, y siendo que la ahora accionante a través de esta acción de defensa, denuncia la vulneración de los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; señalando que, su empleador no cumplió con la otorgación ni el pago de la asignación familiar que le corresponden respecto a su hija, consistente en un subsidio de lactancia del mes de junio de 2021; afirmación que, fue reconocida por la entidad ahora demandada, a través del Informe de 25 de abril de 2022 emitido por la representante legal del GAD del Beni, alegando también que la asignación familiar sea entregado en especie y no así en dinero; conforme refiere el art. 21 inc. a del Reglamento de Fiscalización y Control del Régimen de Asignaciones Familiares y del Subsidio Universal Prenatal por la Vida, respecto a las prohibiciones de los empleadores de otorgar el subsidio de lactancia en dinero; por lo que, solicitó se pague en especie.

Ahora bien, teniendo en cuenta esos antecedentes, corresponde precisar que en virtud al precedente jurisprudencial contenido en el Fundamento Jurídico III.2., de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde al empleador del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales; en tal sentido, la otorgación de las asignaciones familiares son de cumplimiento obligatorio por parte del empleador; toda vez que, se trata de la seguridad social que está relacionada con el ejercicio de los derechos a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, de manera que el subsidio de prenatalidad que consiste en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a Bs2 000.- (dos mil bolivianos) durante los cinco últimos meses de embarazo; el subsidio de natalidad, por nacimiento de cada hijo, un pago único a la madre, equivalente a Bs2 000.-; y, el subsidio de lactancia^[26] se materializa con la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2 000.- por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida.

En ese marco jurisprudencial, es deber acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por parte del empleador; ya que, estas permiten la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; implicando lo contrario vulneración del contenido esencial de ambos derechos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas; en ese sentido, los subsidios -de prenatalidad, natalidad y de lactancia- deben ser entregados al trabajador de forma oportuna; puesto que, el objetivo de dicha entrega es proporcionar tanto a la madre como al recién nacido, alimentos con los nutrientes necesarios para un normal desarrollo, lo cual quiere decir que, estos deben ser entregados en un lapso de tiempo que permita cumplir el fin para el cual están destinados, que en este caso es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida, lo cual implica que las asignaciones familiares de subsidio prenatal, de natalidad y de lactancia pueden y deben pagarse hasta que el menor nacido cumpla su primer año de vida.

Bajo esos entendimientos y considerando la falta de la otorgación de las asignaciones familiares en el momento oportuno, reclamada por la parte peticionante de tutela en la presente acción de defensa, se tiene que, es evidente el incumplimiento de la provisión del subsidio de lactancia correspondiente al mes de junio de 2021, que le corresponde a la hija nacida de la ahora impetrante de tutela en su condición de funcionaria del GAD del Beni, tomando en cuenta que dicha prestación es un derecho irrenunciable, conforme la normativa que fue interpretada por la jurisprudencia constitucional establecida en el Fundamento Jurídico III.2., del presente fallo constitucional, lo oportuno, alcanza hasta que el hijo cumpla un año de edad, estableciendo al efecto dos posibilidades con el fin de exigir el cumplimiento del pago de las asignaciones familiares, el primero, cuando la solicitud se efectúa luego o después de que el hijo nacido vivo cumplió un año de edad, la entrega del subsidio de prenatal puede ser entregado en dinero, debiendo para ello requerir autorización de la ASUSS[27] y el de lactancia puede ser otorgados en dinero; conforme estableció la jurisprudencia constitucional a través de las SSCC 0894/2018-S3 de 31 de octubre y 1027/2019-S1 de 21 de octubre; y el segundo, mientras el hijo nacido vivo no haya cumplido un año de edad, no es viable el pago de subsidios en forma monetaria en virtud a la prohibición expresa establecida en la Resolución Administrativa ASUSS 0101/2021 de                        31 de diciembre, en los arts. 20 inc. a); y, 22 inc. a) que prohíbe a las beneficiarias a recibir el subsidio de lactancia en dinero, siendo posible que el empleador efectúe el pago de los subsidios devengados pre natal y de lactancia en especie hasta que el hijo cumpla un año de edad; por lo que, tomando en cuenta esos razonamientos, en el caso de análisis, se advierte que la hija de la ahora accionante a la fecha de solicitud del pago de la asignación familiar realizada por la prenombrada a través de esta acción tutelar, contaba con un año, nueve meses y veintiocho días de edad, puesto que la niña nació el 20 de junio de 2020 y la acción de defensa fue interpuesta el 18 de abril de 2022; en consecuencia, corresponde el pago en dinero del subsidio de lactancia del mes de junio de 2021; toda vez que, hasta esa fecha no se cumplió la finalidad específica del subsidio, cual es la protección del ser en gestación y el recién nacido hasta que cumpla un año de vida.

De lo precedentemente analizado, concierne señalar que las asignaciones familiares como el subsidio de lactancia forman parte del derecho a la seguridad social y se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente de su hijo o hija, precautelando el interés superior de estos, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia y más aún en los primeros años de vida, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-; en ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permite la materialización del derecho a la seguridad social para este sector, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud; lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas, y como se dijo son de cumplimiento obligatorio e inmediato para el empleador, dada la finalidad de los mismos.

En consecuencia, corresponde disponer la compensación retroactiva de la asignación familiar correspondiente al mes de junio de 2021 del subsidio de lactancia, en dinero; a tal efecto, se hace viable la concesión de la tutela impetrada en favor de la ahora accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela solicitada, actuó de forma parcialmente correcta.