SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0932/2023-S3

I.1. Contenido de la demanda

La accionante por memorial presentado el 21 de septiembre de 2022, cursante de fs. 135 a 139 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción  

Vive en la “ciudad” de Uyuni del departamento de Potosí, junto a sus hijos, uno de ellos con discapacidad en un 80%, con carnet de discapacidad 096131, bajo la dependencia únicamente de su persona ante la ausencia paterna, constituyendo junto a ellos su núcleo familiar,

Mediante Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH. 008/2022 de 8 de febrero,  fue designada como Coordinadora de Educación y Deportes del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, durante el desempeño de sus funciones fue frecuente la conducta inapropiada del Director de Desarrollo Humano del referido Gobierno Municipal -su superior jerárquico-, al que rehuyó continuamente, lo que le costó ganarse represalias infundadas.  

El 22 de junio de 2021, por un incidente con el padre de su hija menor, quien es funcionario de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.), fue víctima de agresión física y verbal, la retuvo por la fuerza dentro la camioneta a su cargo, impidiéndole ingresar puntualmente a su fuente laboral. Ese incidente derivó en una denuncia en la Policía Provincial de Colcha “K” y la “Defensoría Municipal de la Niñez”, actualmente existe un proceso por violencia intrafamiliar en la “ciudad” de Uyuni de departamento de Potosí, contra el padre de su hija; dicho incidente fue aprovechado por el Director de Desarrollo Humano para que se emita contra su persona memorando de llamada de atención, en forma genérica y sin mayores referencias. 

Representó el memorando de llamada de atención, con Nota de 30 de junio de 2022, haciendo conocer el citado incidente que le impidió llegar puntualmente y recalcando su situación de madre a cargo de dos menores, uno de ellos con discapacidad, sin respuesta alguna; empero, sufriendo presión y acoso permanente por su superior jerárquico, hasta que fue sorprendida con el Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH/AGRAD. 005/2022 de 11 de julio, de agradecimiento de servicios, señalando que sus salarios serán cancelados solamente hasta el 15 de julio de 2022, así como las vacaciones adeudadas, constituyendo una decisión discrecional.  

Acudió ante el Alcalde ahora accionado y le pidió con humildad y respeto, como profesional y madre, único sostén de su familia, que reconsidere su decisión por la inamovilidad del goza por estar a cargo de su hijo con discapacidad; empero, no recibió atención ni explicación alguna, solo que su decisión ya fue tomada y se encargará de responder ante las instancias correspondiente, causándole frustración por el desconocimiento e incumplimiento de las normas que protegen a padres con niños con discapacidad.  

Acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en busca de protección a sus derechos, entidad en la que se señaló audiencia y procedió a dejar la copia de ley al Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” hoy accionado; empero, mediante memorial señaló que la notificación debió realizarse por funcionario policial, a pesar de conocer la realización de la audiencia; para una segunda audiencia señalada, el referido Gobierno Municipal ordenó que no se recepcione ninguna notificación o copia; por lo que fue apersonándose de oficina en oficina, hasta que logró notificar con presencia policial; empero, no concurrió a la audiencia, alegando -mediante memorial presentar casi en el acto- que se encontraba en otras ocupaciones; se señaló nueva audiencia y dispuso nueva notificación para el efecto, acudiendo para ello con la autoridad policial; empero, después de insistir con la notificación “…nuevamente se negaron a recepcionar, aduciendo que el accionado no se encuentra, tal como se exhibe de la certificación de la secretaria Municipal Jhezeve S. Portillo Calle” (sic), audiencia a la que se resistió asistir una y otra vez, burlándose de la autoridad administrativa laboral, privándole de su fuente laboral, impidiendo de contar con ingresos económicos para el sustento de su familia, restringiendo y amenazando la salud de su hijo con discapacidad.    

Lamentablemente tuvo que atravesar una letanía porque tiene dificultades económicas, recibe presiones a través del Responsable de Responsable de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” para que desista de la denuncia, reteniéndole el sueldo de “julio”; hasta “septiembre” son tres meses que no tiene ingresos económicos, ya que debe erogar gastos para la atención de su hijo con discapacidad, que fue derivado a especialidad en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, medicamentos esenciales por un valor de Bs500 (quinientos bolivianos) aproximadamente, que le proveía la “CNSS”, a un examen de resonancia magnética programada para el 23 de “septiembre”, lo que le motiva a presentar la presente acción tutelar.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo digno, a la inamovilidad laboral por discapacidad de su hijo menor y a la alimentación; citando al efecto los arts. 15, 16.I, 18, 35 y 46.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se le restituyan sus derechos laborales suprimidos por el Alcalde ahora accionado, disponiéndose: a) La nulidad del Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH AGRAD. 005/2022 de 11 de julio; b) La restitución a sus funciones de Coordinadora de Educación y Deportes del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”; c) El pago de sus sueldos devengados desde la fecha de su despido hasta el día de su efectiva restitución y de los bonos de té, sea mediante depósito a su cuenta bancaria y remitan a ese Tribunal sus boletas de pago para la atención médica de su hijo con discapacidad; y, d) El establecimiento de responsabilidad civil y se condene con costas cuantificables en ejecución de sentencia.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 30 de septiembre de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 229 a 238, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo, manifestó que: 1) La presente acción de amparo constitucional fue presentado para proteger a su hijo menor de edad, quien no se encuentra recibiendo tratamiento médico alguno por el despido laboral bajo la excusa de que es funcionaria provisional, incluso se señaló que su persona actuó de mala fe, porque no informó del menor con discapacidad a su cargo, sin considerar que para la afiliación en la Caja Nacional de Salud (CNS), fueron presentados los documentos de sus hijos menores de edad; 2) Se hizo referencia de memorandos de llamadas de atención o amonestación extrañamente firmados por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” hoy accionado y no por el inmediato superior, de los cuales, su persona -accionante- tiene conocimiento solo de tres, desconoce del resto; por lo que, podría decirse que se fabricaron memorandos, incluyendo el del incidente con el padre de su hija menor oportunamente representado, sin embargo, esos problemas no afectaron el desarrollo de su trabajo responsable; 3) Se le calumnió de haber causado daño económico al municipio, que por su mal desempeño de trabajo, las juntas escolares y las autoridades se encuentran enojadas, dando a entender que estas son las causas de su destitución; empero, no se ajusta al Reglamento Interno del Personal y se desconoce a las instituciones como el Ministerio Público para hacer conocer esos presuntos hechos; y, 4) Oportunamente se hizo conocer la justificación del atraso en el ingreso al trabajo y que tiene bajo su dependencia su hijo menor con discapacidad; por lo que, en ningún momento se actuó con mala fe, cuando lo único que se busca es la protección y respeto de la vida de su hijo con discapacidad y de ella misma como cabeza de familia.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Cesar Ali Lupa, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” del departamento de Potosí, representado legalmente por Rubén Iver Reyes y Álvaro Constantino Aramayo Fuertes, mediante informe presentado el 29 de septiembre de 2022, cursante de fs. 203 a 211 vta., así como en audiencia, manifestó que: i) Si bien la accionante acudió a la Jefatura Regional del Trabajo de Uyuni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, presentando su denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral, en el que se señaló audiencia “…sin embargo ante la falta notificación pertinente se la devolvió, siendo que únicamente se dejó en sobre cerrado de manera irregular, sin haberse cumplido la notificación respectiva de manera personal o por cedula como correspondía…” (sic), luego se notificó a su autoridad; empero, recibió convocatoria del Gobernador Autónomo Departamental de Potosí; por lo que, se solicitó la suspensión de la audiencia, y para la última audiencia no se le notificó, no se tiene constancia alguna puesto que Jhezeve Portillo no es Secretaria del Municipio, sino asistente del Secretario General del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”; por lo que, no se agotó dicha instancia administrativa conforme dispone los Decretos Supremos (DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2006 y DS 495 1 de mayo de 2010, acudiendo erróneamente la accionante a la vía constitucional e incumpliendo el principio de subsidiariedad; ii) Por el informe de Edwin Félix Mamani, Responsable de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, la accionante fue designada en el cargo de Coordinadora de Educación y Deportes, dependiente de la Dirección de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, mediante Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH. 008/2022 de 8 de febrero, en el que de manera expresa que la designación es en calidad de funcionario provisorio, porque su ingreso no fue bajo convocatoria, menos cumpliendo el proceso de selección para el ingreso de la carrera administrativa; iii) Según el Informe de 5 de julio de 2022, de Ernesto Quispe, Director de Desarrollo Humano del Responsable del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, son cinco actividades en las que tendría observaciones en sus funciones, de los que derivaron en la “…determinación de prescindir de los servicios agradeciéndosele a través de Memorándum CITE GAMCK/DAF/RRHH AGRAD. Nº 005/2022 de 11 de julio…” (sic) otorgándole hasta el 15 de octubre de 2022, para hacer de sus activos fijos, lo que vino a traer funestas consecuencias para la institución respecto a la generación de documentos para el proceso de cancelación de trabajos a la empresa sobre la Refacción Coliseo Cerrado de Concha “K”, a la alimentación complementaria escolar, al mantenimiento de la infraestructura de las unidades educativas, a la adquisición de mobiliario para las unidades educativas, a la primera feria “EMPRENDEDURISMO BTH” y Humanístico Colcha “K”, todos en perjuicio de la población; iv) Por el Responsable RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” se informa que la accionante recibió en diferentes fechas memorandos de llamadas de atención, con el fin de que pueda tomar las medidas correctivas; además, en varias oportunidades se le hizo llamadas de atención verbal “…para que pueda mejorar su rendimiento laboral, pero a la fecha no se tiene resultado alguno la funcionaria no responde a las exigencias del cargo…” (sic), lo que ocasiona malestar social y disconformidad de las Juntas Escolares y padres de familia de las Unidades Educativas y autoridades de las comunidades de los municipios; por lo que, el referido informe concluye señalando que “…según el reglamento interno de la institución y en base a las normativas nacionales se estaría procediendo a la desvinculación del personal de la institución a la Sra. Leydi Abigail Condori Choque…” (sic); por lo que, además de ser personal provisorio, el despido fue de manera justificada, “…no fue un retiro discresional menos atentatorio a los derechos de la accionante y de su hijo, sino fue en estricta observancia a la Ley Nº 223 siendo que fue por falta faltas cometidas a raíz de las 3 llamadas de atención acumuladas así como mal desempeño de funciones que fueron informadas por su inmediato superior además del antecedente de un conflicto social ocasionado por una tardía inicio del proceso de contratación del DESAYUNO ESCOLAR para los estudiantes de la Unidades Educativas del Municipio que a la fecha aún se resume consecuencia…” (sic); y, v) La accionante no hizo conocer al Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, que tiene un hijo menor de edad con discapacidad parcial del 80%, menos presentó documento que acredite este extremo por el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS) o instancia competente; por lo que, en ningún momento se vulneró derecho alguno, menos se incumplió la Ley 223 de 2 de marzo de 2012 y su Reglamento DS 1893 de 12 de febrero de 2014. Por lo expuesto solicitó se deniegue la tutela, en todas las pretensiones formuladas por la accionante.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jhenny Yucra, en audiencia, a través de su abogado manifestó que: a) Ya se encontraba trabajando en la “Alcaldía” en otro cargo, con un sueldo menor; empero, al conocer una convocatoria de un cargo mayor se presentó siempre con aspiraciones de crecer profesionalmente con incremento salarial, tuvo la oportunidad de ganar la convocatoria; por lo que, a la fecha de retornar al cargo, se estaría afectando derechos; y, b) Al momento de asumir al cargo, su persona ya solicitó informes e indagaciones de las demás unidades y con la sociedad para conocer que el trabajo que estaba atrasado; por lo que, está teniendo problemas con las autoridades y está resolviendo los problemas y está cargando con la responsabilidad.

I.2.4. Resolución

El Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Colcha “K”, del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución 01/2022 de 30 septiembre, cursante de fs. 238 a 244 vta.: 1) Concedió en parte la tutela solicitada por la accionante, con relación al derecho al trabajo vinculado a la remuneración justa y oportuna; puesto que, a la fecha no se le canceló el sueldo que le corresponde; es decir, hasta el 15 de julio de 2022, como también el pago de los beneficios sociales -aguinaldos, vacaciones, bono de refrigerio- por el tiempo trabajado, como también a la seguridad social traducida en asignaciones familiares correspondientes a su hijo adolescente con discapacidad, sí así correspondiera, debiendo el Alcalde hoy accionado efectuar el pago del derecho tutelado de forma inmediata y depositarse en la cuenta bancaria 1-44869135 del Banco Unión y los demás beneficios tutelados previa cuantificación respectiva en los plazos de ley si así correspondiera y depositarse en la cuenta bancaria referida; 2) Denegar la tutela solicitada en cuanto al derecho al trabajo e inamovilidad laboral por discapacidad de hijo menor, derecho a la salud y los demás derechos conexos con personas con discapacidad; puesto que, la accionante tiene iniciado el trámite respectivo ante la instancia administrativa laboral hasta la obtención de una resolución definitiva respecto a los derechos conculcados, debiendo agotarse esa instancia; y, 3) Se conmina al Cesar Ali Lupa, Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” hoy accionado, a comparecer a la instancia administrativa laboral, por si o mediante apoderado legal y agotar esa instancia para dilucidar los demás derechos laborales presuntamente vulnerados de la accionante. Decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De los antecedentes adjuntos y la exposición de las partes procesales en audiencia, se concluye que existe un trámite pendiente en la Jefatura Regional del Trabajo de Uyuni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, iniciado por la accionante denunciando despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral, que a la fecha no cuenta con una resolución definitiva por la inasistencia del Alcalde ahora accionado a esa instancia administrativa; ii) Si bien existe una posible vulneración al derecho al trabajo, a la inamovilidad laboral por discapacidad de hijo menor de edad y otros derechos denunciados por la accionante, esa instancia debe ser agotada necesariamente; y, iii) La vulneración del derecho al trabajo vinculado al salario justo y oportuno, es evidente por la falta de cancelación del sueldo correspondiente a “julio”, reconocido en el informe del Alcalde hoy accionado.