Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0932/2023-S3

Fecha: 25-Ago-2023

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, al trabajo digno, a la inamovilidad laboral por discapacidad de su hijo menor y a la alimentación; puesto que, en su calidad de funcionaria provisoria del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, fue despedida injustificadamente, bajo la excusa de haber cometido faltas en su desempeño, sin tomar en cuenta que tiene bajo su dependencia dos hijos menores de edad, uno de ellos con discapacidad; por lo que, goza de inamovilidad laboral, circunstancia que hizo conocer oportunamente; y, siendo vana la denuncia y solicitud de reincorporación laboral presentada a la Jefatura Regional del Trabajo de Uyuni del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por inasistencia injustificada del empleador.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. De la excepción a la subsidiariedad y el acceso directo a la acción de amparo constitucional en casos de personas que tienen bajo su dependencia personas con discapacidad

La Constitución Política del Estado vigente^{^[1]}, establece que la acción de amparo constitucional prevista por el art. 128 de la CPE, es una de las acciones de defensa para la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, contra actos u omisiones indebidas de servidores públicos y personas particulares que restrinjan o supriman o amenacen restringir o suprimir derechos fundamentales o garantías constitucionales^{^[2]}.

En ese marco la jurisprudencia constitucional razonando sobre su naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional expresó que ésta acción de defensa se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima para la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales o garantías constitucionales cuando están restringidos, suprimidos o amenazados por servidores públicos o personas físicas o jurídicas^{^[3]}; en otros términos, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, busca el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados^{^[4]}. Constituye la acción de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales en el marco de los valores y principios establecidos en la Constitución Política del Estado^{^[5]}.

Esta acción de defensa se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez prevista implícitamente por el art. 129.I y II de la CPE. Respecto a la subsidiariedad, expresa que podrá interponerse siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados; en lo que atañe a la inmediatez prescribe que podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, desde el hecho vulneratorio que se denuncia o desde la notificación con la última decisión administrativa o judicial presuntamente lesivo^{^[6]}.

La jurisprudencia constitucional concluyó que la acción de amparo constitucional es subsidiaria porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa^{^[7]}, en todo caso implica el agotamiento previo de los medios, mecanismos y recursos intraprocesales que la ley le franquea al accionante; de persistir las vulneraciones de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, podrá acudir a la justicia constitucional para su protección y restablecimiento^{^[8]}. En caso de existencia de otros medios o recursos que la ley establece, para la protección inmediata de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, el caso recae en uno de los supuestos de improcedencia de la acción de amparo constitucional previstos en el Código Procesal Constitucional^{^[9]}.

Sin embargo, por mandato del art. 54.II del CPCo, ésta regla reconoce supuestos excepcionales plenamente justificados: 1) Cuando la protección pueda resultar tardía; y, 2) Exista el riesgo inminente de un daño irremediable e irreparable^{^[10]}; supuestos excepcionales que el extinto Tribunal Constitucional estableció a través de sus diferentes fallos, cuyos razonamientos son vinculantes en tanto no contradigan los postulados de la Constitución Política del Estado vigente^{^[11]} y que continuó la doctrina constitucional del actual Tribunal Constitucional Plurinacional.

En ese entendido, el desarrollo de la jurisprudencia constitucional fue estableciendo situaciones excepcionales en las que el agotamiento de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la tutela resultaría ineficaz^{^[12]}, justificando la excepción al principio de subsidiariedad. Añade la jurisprudencia constitucional que se establecieron ciertas situaciones que exigen la abstracción del principio de subsidiariedad que rige a la acción de amparo constitucional en casos excepcionales fijados por la misma; en los que, a pesar de la existencia de medios o recursos intraprocesales de impugnación, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o vulneración de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales; puesto que, no constituyen vías idóneas para el inmediato cese de los actos lesivos, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; entre las situaciones excepcionales se pueden citar: las denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidades y de la tercera edad^{^[13]}, sectores de la sociedad identificadas por la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional como grupos vulnerables^{^[14]} que requieren acceso inmediato a la jurisdicción constitucional, con abstracción del principio de subsidiariedad; excepción extensiva a las personas que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad^{^[15]}.

III.2. De la protección de las personas con discapacidad y la inamovilidad laboral de trabajadores o servidores públicos que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad

La Constitución Política del Estado tiene consagrado un régimen especial de protección a las personas con discapacidad, en ese entendido establece derechos entre los que resalta, el derecho a ser protegido por su familia y el Estado^{^[16]}, la prohibición de cualquier tipo de discriminación o maltrato a personas con discapacidad y la reserva de ley para el establecimiento de beneficios^{^[17]}.

En ese marco constitucional, la Ley General para Personas con Discapacidad, Ley 223 de 2 de marzo de 2012, establece una serie de beneficios, entre ellas, en el ámbito laboral, la garantía de la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, en tanto cumplan con las normas y no haya causales que justifiquen debidamente su despido^{^[18]}, su decreto reglamentario, delega la elaboración y aprobación de un procedimiento específico para la reincorporación de servidoras y servidores públicos con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y tutores de personas con discapacidad, ante un despido injustificado al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social en su segunda parte^{^[19]}.

Con posterioridad, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017-, impuso al Estado, el deber de garantizar la inamovilidad laboral de personas con discapacidad, de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en el sector público y privado, en tanto cumplan con las normas vigentes y no existan causales que justifiquen su desvinculación”^{^[20]}.

Sin embargo, en vigencia de la Ley 223, el Tribunal Constitucional Plurinacional al resolver el caso de un funcionario municipal que fue despedido injustificadamente, no obstante tener bajo su dependencia a su hermana, con discapacidad visual permanente (ceguera en ambos ojos), le otorgó la tutela solicitada y dispuso su reincorporación laboral al cargo del que fue destituido, la declaración de su inamovilidad funcionaria durante el tiempo que se encuentre bajo su dependencia y cuidados, y el pago de sus salarios devengados por el periodo de cesantía en su fuente laboral^{^[21]}. Razonamientos y decisión que fueron sustentados en un sistema normativo -Ley y Decreto reglamentario- preconstitucional más favorable^{^[22]}; consiguientemente, la citada jurisprudencia constitucional estableció implícitamente la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad que tengan una relación de parentesco en línea colateral de segundo grado.

Asimismo, éste mismo Tribunal hizo extensiva este beneficio al resolver el caso de un funcionario de una universidad pública que fue despedido injustificadamente, reconociendo su inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su madre con discapacidad física-motora (grado de discapacidad moderado), concediéndole la tutela solicitada y disponiendo su reincorporación laboral al cargo del que fue destituido y el pago de sus salarios devengados por el periodo de cesantía en su fuente laboral, expresando textualmente:

“En consecuencia, esta protección conlleva a obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta; toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley”^{^[23]} (las negrillas son nuestras).

En atención a los razonamientos precedentemente citados, se puede concluir que la jurisprudencia constitucional estableció implícitamente la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad que tengan una relación de parentesco en línea directa de primer grado -padres o hijos-.

Entendimientos jurisprudenciales que se encuentran sustentados en la aplicación del principio pro homine, como criterio de interpretación de los derechos fundamentales, que enseña:

“…se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria.”^{^[24]}

Tratándose de servidores públicos provisorios, que se diferencian de los funcionarios electos, designados y de libre nombramiento; por cuanto, no desempeñan funciones jerárquicas, tampoco ejercen cargos de especialidad o de confianza de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE); empero, si ocupan un puesto de la carrera administrativa y su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a las metas institucionales, en esa comprensión, la protección de este beneficio o garantía de inamovilidad laboral alcanza a los funcionarios provisorios en cualquiera de las casos previstos -para el servidor público en su condición de discapacitado o tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad- hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso dentro el cual podrá participar^{^[25]}.

Sin embargo, la inamovilidad laboral de los trabajadores o servidores públicos, no tiene un carácter absoluto; puesto que, la misma Ley 223, estableció las causales de perdida de éste beneficio, teniendo las mismas un carácter enunciativo y no limitativo; en ese entendido, la inamovilidad laboral por circunstancias que atañen a la discapacidad, subsistirá en tanto el trabajador o servidor público tenga bajo su dependencia a la persona con discapacidad -hijo, padre o hermano-. Con el añadido de que tenga que cumplir los deberes administrativos impuestos en la Ley 223 y los Decretos reglamentarios.

III.3. Análisis del caso concreto

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que la accionante fue designada en el cargo de Coordinadora de Educación y Deportes, funcionaria provisoria, bajo dependencia de la Dirección de Desarrollo Humano del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, a partir del 9 de febrero de 2022, mediante Memorándum con CITE: GAMCK/DAF/RRHH. 008/2022, suscrito por el Alcalde hoy accionado (Conclusión II.3.).

Por Nota dirigida al Alcalde ahora accionado, la accionante, hizo conocer la justificación al Memorando GAMCK/DAF/RRHH/ 48/2022 de llamada de atención escrita por atraso el “22 y 23 de junio”; asimismo, puso en conocimiento que tiene a su cargo a su hijo menor de doce años de edad con discapacidad de 80%, registrado en el CONALPEDIS. Nota que fue recepcionada el 30 de junio de 2022, por el Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” (Conclusión II.4.). Sin embargo, mediante Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH/AGRAD. 005/2022, emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” ahora accionado, por el que hizo conocer a la accionante la decisión de prescindir de sus servicios, al efecto sus salarios serían cancelados hasta el 15 de julio de 2022 (Conclusión II.5.).

En ese contexto, se procederán a revisar las presuntas vulneraciones a derechos fundamentales y garantías constitucionales denunciadas por la accionante; sin embargo, es necesario abordar previamente una cuestión de orden procesal o formal, la falta de agotamiento de los medios o recursos en sede administrativa para la protección de derechos fundamentales y garantías constitucionales, planteada por el Alcalde ahora accionado a tiempo de presentar su informe; además, de haberse invocado y fundamentado por el Juez de garantías, para la resolución de la presente acción tutelar.

Respecto al presunto incumplimiento del principio de subsidiariedad. Esta cuestión fue planteada por el Alcalde ahora accionado y por el Juez de garantías en la resolución de la presente acción de amparo constitucional. Es necesario aclarar que, vía jurisprudencia constitucional el principio de subsidiariedad que rige esta acción tutelar, encuentra excepción en algunos casos excepcionales precisados en el Fundamento Jurídico III.1. del presente fallo constitucional, entre ellos, los casos vinculados a personas con discapacidad; puesto que, forman parte de grupos vulnerables, que requieren acceso inmediato a la jurisdicción constitucional; esta excepción, se hizo extensiva a las personas que tienen bajo su dependencia a personas con discapacidad.

En esa comprensión, en el presente caso, la accionante tiene bajo su dependencia a dos hijos menores, nacidos el 2008 y 2020 respectivamente (Conclusión II.1.), de los cuales, el hijo mayor tiene discapacidad múltiple, física motora, del 80%, acreditado mediante el Carnet de discapacidad de CONALPEDIS, documento vigente desde el 21 de febrero de 2017 a 21de febrero de 2021 (Conclusión II.2.). En ese entendido, la accionante, al tener bajo su dependencia a su hijo menor con discapacidad, se encuentra en los casos de excepción a la subsidiariedad y acceso directo a la jurisdicción constitucional para que el problema jurídico planteado sea considerado y resuelto en el fondo; por lo que, no le era exigible agotar los medios o recursos en sede administrativa con el objeto de buscar la restitución de sus derechos.

Además, es necesario precisar que por los hechos descritos en la acción de amparo constitucional y el informe del Alcalde ahora accionado se puede concluir que la audiencia en el procedimiento administrativo de denuncia de despido injustificado y solicitud de reincorporación laboral presentada por la accionante ante la autoridad administrativa laboral de Uyuni, no fue celebrada según reconocimiento efectuado por el Alcalde hoy accionado en el informe presentado en la presente acción tutelar; tampoco hay evidencia de que con posterioridad a la resolución de la presente causa constitucional, la autoridad administrativa haya resuelto la denuncia formulada por la accionante.

Respecto al problema de fondo planteado. A fin de abordar la problemática planteada, es necesario tener presente que, como se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.2. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en el ámbito constitucional corresponde la protección de los trabajadores o servidores públicos provisorios por su condición de personas con discapacidad, a través de la garantía de su inamovilidad laboral, beneficio extensible -vía jurisprudencia constitucional- a trabajadores o funcionarios provisorios que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, con una relación de parentesco de primer grado en línea directa.

En ese marco jurídico, para ingresar al análisis de fondo planteado es necesario efectuar algunas precisiones. Si bien la desvinculación laboral de la accionante, mediante el Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH/AGRAD. 005/2022 de 11 de julio, expresa que se asumió la decisión de prescindir de sus servicios, sin señalar una causa de manera expresa ni implícita alguna; empero, resulta claro e incontrovertible que la desvinculación se debió a las “…faltas cometidas a raíz de las 3 llamadas de atención acumuladas así como mal desempeño de funciones que fueron informadas por su inmediato superior además del antecedente de un conflicto social ocasionado por una tardía inicio del proceso de contratación del DESAYUNO ESCOLAR para los estudiantes de la Unidades Educativas del Municipio que a la fecha aún se resume consecuencia…” (fs. 208 vta.) presuntamente de la accionante.

Empero, para la imposición de sanciones disciplinarias que deriven en la destitución o despido por la comisión de faltas disciplinarias por los servidores públicos (incluyendo provisorios -como la situación fáctica de la accionante-), como lo expresa la jurisprudencia de manera clara, escueta y contundente que, es preciso la realización previa de un debido proceso, incluyendo la etapa de impugnación en sede administrativa^{^[26]}; por lo que, no puede aplicarse la destitución o retiro del servidor público provisorio de manera directa, con la excusa de imponerse una sanción disciplinaria por la comisión de faltas sin un previo proceso que incluya la etapa de la impugnación, como se tiene aplicado en el caso en análisis.

Además, es necesario enfatizar, como se tiene señalado en líneas precedentes, que la accionante tiene bajo su dependencia a su hijo menor de quince años aproximadamente, con discapacidad múltiple, física motora, del 80%; quien fue sometido a estudios y valoraciones por especialistas entre el 16 al 19 de agosto de 2022, según documento médico expedido “Epicrisis Pediatria”, expedido por Edil Escobar Mendoza, Pediatra Neurólogo, Mat. Profesional E-224 CNS del Hospital Materno Infantil (Conclusión II.6.), en ese entendido, por su grado de discapacidad, requiere asistencia para su alimentación, vestimenta, necesidades biológicas y para cubrir los gastos de su manutención -alimentación, medicamentos, etc.-, con el apoyo económico imprescindible de la accionante en calidad de madre; en ese entendido a comprensión, este hecho constituye la base de la pretensión de la accionante, la inamovilidad laboral en el Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”, entidad en la que cumple funciones de funcionaria provisoria, tal como establece de manera incuestionable el memorando de designación.

En ese contexto, es necesario precisar que, en el marco de la Norma Constitucional, legal y la jurisprudencia constitucional citada al respecto, la accionante en su calidad de servidora pública provisoria, le corresponde la protección de la garantía de la inamovilidad laboral, al tener bajo su dependencia a su hijo menor de quince años aproximadamente, con discapacidad múltiple, física motora, del 80%; por lo que, su despido directo y sin respetar esta garantía, constituye una vulneración a su garantía de inamovilidad laboral, a su derecho al trabajo digno, al derecho a la salud, a la alimentación y a la vida; por cuanto, su desvinculación le impide contar con los recursos económicos necesario para cubrir necesidades básicas como alimentación salud y vida, no solo personal sino, con la afectación necesariamente a su entorno familiar y principalmente a la persona con discapacidad bajo su dependencia; mereciendo por consiguiente, concederle la tutela de sus derechos y garantías constitucionales.

La protección antes aludida, también implica, el pago de los salarios devengados; puesto que, la desvinculación laboral a través del agradecimiento de servicios en las circunstancias anotadas, es totalmente injustificada, en ese entendido a la accionante le corresponde el pago de los salarios devengados desde su desvinculación hasta su efectiva reincorporación laboral en el mismo puesto laboral que se encontraba ocupando cuando fue despedida injustificadamente.

Ahora bien, la protección que brinda la garantía de la inamovilidad laboral por tener bajo su dependencia a su hijo menor, con discapacidad múltiple, física motora, del 80%, subsistirá en tanto se mantengan subsistentes estas circunstancias que constituyen el sustento de la garantía de la inamovilidad laboral; a cuyo efecto, resulta necesario establecer una constatación de la subsistencia de éstas circunstancias a través la labor de verificación periódica que efectúe la Trabajadora Social de la Unidad pertinente (DNA-SLIM o la que corresponda) del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” del departamento de Potosí, cuyos informes deben ser remitidos a la autoridad judicial que conoce la causa, como Juez de garantías que tiene la atribución de ejecutar las resoluciones constitucionales -art. 16.I CPCo-; sin perjuicio de la protección del beneficio reconocido, corresponde a la accionante el cumplimiento de las obligaciones administrativas como la renovación de carnet de persona con discapacidad entre otros, establecidas en la Ley 223, y sus Decretos Reglamentarios.

Finalmente, la accionante en el petitorio formuló como una de sus pretensiones el establecimiento de responsabilidad civil y la condena de costas, al respecto es necesario señalar que ni en la acción de amparo constitucional ni en audiencia, desplegó carga argumentativa específica que sustente su pretensión; además, respecto a las costas procesales, no pueden ser considerados por esta Sala, en razón a la regulación potestativa establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta.