SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0932/2023-S3

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2022 de 30 septiembre, cursante de fs. 238 a 244 vta., pronunciada por el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Colcha “K” del departamento de Potosí; y, en consecuencia:

1°  CONCEDER en parte la tutela solicitada por Leydi Abigail Condori Choque, en cuyo mérito se deja sin efecto el Memorando con CITE: GAMCK/DAF/RRHH/AGRAD. 005/2022 de 11 de julio, y se ordena al Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K”,

a)   La reincorporación laboral inmediata de la accionante por gozar de inamovilidad laboral al tener bajo su dependencia a su hijo menor con discapacidad, al mismo cargo laboral que desempeñaba antes de su desvinculación laboral o a un cargo similar sin afectar su nivel salarial; y,

b)   El pago de sus salarios devengados y el cumplimiento de sus demás derechos laborales, sea en el plazo de diez días a partir de su notificación con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, conforme a los fundamentos jurídicos expuestos en el presente fallo constitucional.  

2º  Ordenar que la accionante gestione la verificación de la subsistencia de las circunstancias que sustentan la inamovilidad laboral, por tener bajo su dependencia a su hijo menor de edad con discapacidad múltiple, física motora, del 80%, a través de la Trabajadora Social de la unidad pertinente como la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, Servicio Legal Integral Municipal o la que corresponda, del Gobierno Autónomo Municipal de Colcha “K” del departamento de Potosí, y presentar el respectivo informe a la autoridad judicial que conoce la causa, de manera cuatrimestral a partir de su notificación con el presente fallo constitucional; y,

3º DENEGAR la tutela solicitada respecto a la pretensión del establecimiento de responsabilidad civil, así como al pago de costas, en atención a lo expuesto en los fundamentos jurídicos y razonamientos desplegados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

CORRESPONDE A LA SCP 0932/2023-S3 (viene de la pág. 19).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

[1]     La Constitución Política del Estado fue aprobado por la Asamblea Constituyente el 2007, compatibilizado en el Congreso Nacional el 2008, aprobado en Referendum Nacional el 25 de enero de 2009 y promulgado el 7 de febrero de 2009.

[2]     El art. 128 de la CPE, expresamente establece: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley” (las negrillas nos pertenecen).

[3]     Respecto a la naturaleza de la acción de amparo constitucional, la SCP 1476/2012 de 24 de septiembre, expresó textualmente: “La acción de amparo constitucional, se configura como una garantía jurisdiccional extraordinaria, de tramitación especial y sumarísima, que tiene por objeto la restitución o restablecimiento de los derechos fundamentales, consagrados en la Constitución Política del Estado, cuando éstos son restringidos, suprimidos o amenazados por parte de particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección” (las negrillas son añadidas), confirmada por la SCP 0415/2013 de 3 de junio, mediante su cita textual.

[4]     La SCP 0132/2012 de 4 de mayo, expresa que la acción de amparo constitucional: “…establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida” (las negrillas son añadidas). 

[5]     La SCP 0046/2012 de 26 de marzo, establece respecto al objeto de protección de la acción de amparo constitucional: “Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural” (las negrillas son añadidas). 

[6]     Respecto a los principios de subsidiariedad e inmediatez, el Código Procesal Constitucional, en su art. 129 establece:

“I.   La Acción de Amparo Constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados.

II.   La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial”.

[7]     Respecto al carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional la SC 1337/2003 – R de 15 de septiembre, expresa textualmente: “…el recurso de amparo se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio en la protección de los derechos fundamentales, subsidiario porque no es posible utilizarlo si es que previamente no se agotó la vía ordinaria de defensa y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria”.

[8]     En torno a la subsidiariedad la SCP 0196/2014-S2 de24 de noviembre, expresa: “Esta acción de defensa, instituida para la protección y el restablecimiento de los derechos y garantías constitucionales que se denuncian como lesionados, exige para su procedencia, el agotamiento previo por parte de quien la plantea, de los medios, mecanismos y recursos intraprocesales, que la ley le franquea, los que utilizados y en caso de persistir la lesión, podrá acudirse a la justicia constitucional” (las negrillas son agregadas).

[9]     Respecto a los casos de improcedencia el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), establece:

“1. Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas.

2 Contra actos consentidos libre y expresamente, o cuando hayan cesado los efectos del acto reclamado.

3.      Contra resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser modificadas o suprimidas por cualquier otro recurso, el cual no se haya hecho uso oportuno.

4.      Cuando la omisión de la Servidora o Servidor Público, vulnere un mandato expreso de la Constitución Política del Estado o la Ley, tutelado por la Acción de Cumplimiento.

5.      Cuando los derechos o garantías vulnerados correspondan ser tutelados por las Acciones de Libertad, de Protección de Privacidad o Popular” (las negrillas son nuestras).

[10]   El art. 54.II del CPCo, expresamente establece: “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando:

1. La protección pueda resultar tardía.

2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela” (las negrillas son nuestras)

[11]   Respecto a la vinculatoriedad de la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, la SCP 2140/2012 de 8 de noviembre: “…razonamiento que si bien fue efectuado por el extinto Tribunal Constitucional; sin embargo, este resulta plenamente aplicable y coherente por cuanto no contradice a los nuevos postulados de la actual Constitución Política del Estado…”.

[12]   Respecto a la existencia de situaciones excepcionales que justifican la excepción de la subsidiariedad, la SC 0148/2010-R de 17 de mayo, refirió que: “…existen situaciones excepcionales en las que el agotamiento de tales vías implicaría la consumación irreversible de la vulneración del derecho, con el consiguiente daño irremediable, en cuyo caso la tutela resultaría ineficaz…” (la negrillas son añadidas), citado por la SCP 0055/2013 de 11 de enero, SCP 2126/2013 de 21 de noviembre, entre otras.

[13]   En lo que atañe a situaciones excepcionales que justifican la excepción al principio de subsidiariedad, establece la SCP 0055/2013 de 11 de enero: “…es importante destacar que vía jurisprudencial, de manera fundamentada, se establecieron ciertas situaciones que se abstraen del principio de subsidiariedad que rige a las acciones de amparo constitucional en casos estrictamente limitados por la misma; en los que, pese a la existencia de medios intraprocesales de impugnación, sin embargo, los mismos no impedirían la consumación de una evidente amenaza, restricción o lesión de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, por no constituir vías idóneas para su inmediato cese, lo que podría ocasionar un daño irreparable o irremediable; excepciones entre las que se pueden citar, denuncias sobre comisión de medidas de hecho, demandas de mujeres embarazadas trabajadoras, niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes y de la tercera edad” (las negrillas son añadidas) citada por la SCP 0055/2013 de 11 de enero, entre otras.  

[14]   La SCP 0390/2014 de 25 de febrero, en el Fundamento Jurídico III.1, señala que: “El principio de subsidiariedad constituye una de las características principales de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración de derechos fundamentales vinculados con personas que requieren de una protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los niños, niñas, personas con capacidades diferentes, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad”.  

[15]   El Fundamento Jurídico III.1 de la SCP 0463/2019-S2 de 9 de julio, desarrollo la excepción a la subsidiariedad y el acceso directo a la jurisdicción constitucional para la tutela de los derechos de personas con discapacidad o que tienen a su cargo personas con discapacidad.  

[16]   Respecto a los derechos de las personas con discapacidad, el art. 70 de la CPE, establece: “1. A ser protegido por su familia y por el Estado.

2. A una educación y salud integral gratuita.

3. A la comunicación en lenguaje alternativo.

4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le    asegure una vida digna.

5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales”. 

[17]   La Constitución Política del Estado estable respecto a la prohibición de discriminación y la reserva de ley para los beneficios de las personas con discapacidad: “Artículo 71.

I.    Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad.

II.   El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna. III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

Artículo 72. El Estado garantizará a las personas con discapacidad los servicios integrales de prevención y rehabilitación, así como otros beneficios que se establezcan en la ley” (las negrillas son nuestras).  

[18]   El art. 34 de la Ley 223 de 2 de marzo de 2012, establece como beneficio para las personas con discapacidad, la garantía de la inamovilidad laboral: “Artículo 34. (ÁMBITO DEL TRABAJO).

I.    El Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad.

II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido” (las negrillas nos pertenecen). 

[19]   El DS 1893 de 12 de febrero de 2014, establece en el art. 22, respecto a la inamovilidad laboral:

“I. Para garantizar la inamovilidad laboral de personas con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y/o tutores de personas con discapacidad del sector privado, se procederá conforme a normativa en vigencia.

II.   El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, elaborará y aprobará un procedimiento específico para la reincorporación de servidoras y servidores públicos con discapacidad y/o cónyuges, padres, madres y tutores de personas con discapacidad, ante un despido injustificado” (las negrillas son nuestras). 

[20]   El art. 2.V de la Ley 977, establece expresamente: “ARTÍCULO 2. (INSERCIÓN LABORAL OBLIGATORIA E INTERMEDIACIÓN). 

(…)

V.   El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, cónyuge, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación” (las negrillas son nuestras). 

[21]  SCP 0391/2012 de 22 de junio. 

[22]   La Ley 1678 de la Persona con Discapacidad, de 15 de diciembre de 1995, tenía como objeto regular los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad, normar los procesos destinados a la habilitación, rehabilitación, prevención y equiparación de oportunidades de las personas discapacitadas, así como su incorporación a los regímenes de trabajo, educación, salud y seguridad social, con seguros de corto y largo plazos; su reglamento expresado en el DS 27477, 6 de mayo de 2004, estableció en el art. 5.II en los siguientes términos: “Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1° (primer grado) en línea directa y hasta el 2° (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria…”. Norma reglamentaria que posteriormente fue modificado por el DS 29608 de 8 de junio de 2008, por un texto más restrictivo, que a la letra decía: “II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo Nº 28521” (las negrillas son nuestras).

[23] La SCP 0463/2019-S2 de 9 de julio. 

[24] La SCP 2246/2012 de 8 de noviembre, establece el criterio de interpretación pro homine. 

[25]   La SCP 0019/2017-S3 de 8 de febrero, respecto a la inamovilidad laboral de los servidores públicos provisorios, expresa: “Inicialmente cabe referir que de acuerdo a lo descrito ut supra, la limitación a la inamovilidad laboral, fue establecida para funcionarios electos, designados y de libre nombramiento, pero en el caso presente ninguna de estas condiciones incluye al ahora accionante (…), pues como se evidencia del Memorando de designación es un funcionario provisorio, que ocupa un puesto de la carrera administrativa, y por tanto su inamovilidad no representa un riesgo a la continuidad del servicio público o a la metas institucionales, ya que no desempeña funciones jerárquicas; tampoco su cargo es de especialidad o confianza de la MAE, circunstancia frente a la cual no puede realizarse una excepción a la inamovilidad laboral y por el contrario corresponde en favor del accionante la inamovilidad. No obstante, debe quedar establecido que al ser un funcionario provisorio, ocupa un puesto de la carrera administrativa que de acuerdo al Estatuto del Funcionario Público debe ser institucionalizada, en procura de la especialización y el cumplimiento de las metas y fines institucionales del servicio público, por lo cual la inamovilidad relacionada a la discapacidad, en cualquiera de las circunstancias establecidas por ley; es decir, beneficio directo del trabajador por su condición de discapacitado, o por que tenga bajo su dependencia a personas con discapacidad, en funcionarios que tengan la condición de provisorios, será únicamente hasta que la administración inicie y concluya el proceso de selección de personal e institucionalización, proceso del cual por supuesto podrá ser participe la persona discapacitada que ocupa el puesto o aquella que tiene bajo su directa dependencia una persona con discapacidad” (las negrillas son nuestras).

[26] Respecto a la destitución o despido de funcionarios provisorios y el derecho al debido proceso, la jurisprudencia constitucional pronunciada en la SC 0474/2011-R de 18 de abril, estableció que. “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que, si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo” (las negrillas y el subrayado son nuestros), citado en la SC 1462/2011-R de 10 de octubre, SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto, entre otras.