SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0887/2023-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de julio de 2022, cursante de fs. 1; y, 531 a 556; la accionante manifestó los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fue designada como Directora de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, al haber obtenido el máximo puntaje en la Convocatoria Pública Externa 01/2021 de selección para dicho cargo, siendo comunicada su designación a través del Memorándum 01/21 de 1 de abril de 2021, suscrito por Luz Rosario López Vda. de Aparicio, entonces Alcaldesa de la institución en su condición de Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), por lo que en observancia a la “teoría de los derechos adquiridos” y “teoría de los hechos cumplidos” en los que se encuentra inmerso el valor justicia y el principio de seguridad jurídica se constituye en funcionaria de carrera administrativa; sin embargo, el 3 de agosto de 2021, en lo que ha venido a ser “un acto administrativo sancionatorio” traducido en el Memorándum 223/2021 se dispuso su desvinculación laboral de manera directa.

Frente a ello, el 9 de agosto de 2021 interpuso recurso de revocatoria, haciendo conocer que desde el mes de mayo era víctima de acoso laboral por parte de las nuevas autoridades del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, como el Director Jurídico, el Secretario Municipal General, que no se consideró su situación de mujer ni su enfermedad; asimismo, denunció que quien dispuso su despido fue un funcionario subalterno al Alcalde, que se quebrantó la independencia de la Unidad de Auditoria Interna prevista en los arts. 27.f) de la Ley 1178 y 1,3, y 5 del Decreto Supremo (DS) 0718; emitiéndose en consecuencia, la Resolución Administrativa 04 de 3 de septiembre de 2021, a través del cual, el Secretario General del municipio resolvió por una parte, revocar parcialmente “el recurso de revocatoria” contra el Memorándum 223/2021, manteniendo vigente el Memorándum de Designación como Directora de Auditoria Interna en resguardo de los actuados realizados por la misma, en beneficio de la entidad, con la finalidad de evitar vicios de nulidad de obrados; empero, en total contradicción e incongruencia dispuso confirmar su desvinculación mediante Memorándum 223/2021 de 3 de agosto, quedando incólume su destitución al cargo.

En mérito a lo anterior, el 22 de septiembre de 2021 planteó recurso jerárquico, exponiendo los siguientes agravios:

a) En el recurso de revocatoria se observó puntualmente el procedimiento válido para Recursos Humanos (RRHH) de la citada institución edil que se encuentra especificado en las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobadas por el DS 26115 y el Reglamento Específico de dicho Sistema del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; por lo que, se aplicó erróneamente el procedimiento de impugnación previsto en la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril de 2002– siendo una norma de carácter general, que se aplica solo a los casos donde la entidad pública no cuenta con un procedimiento propio; por lo que, la Resolución impugnada carece de objetividad, legalidad y prolijidad;

b) La contradicción en la que incurre la Resolución de revocatoria en relación a la supuesta supresión de la carrera administrativa y su supuesta condición de funcionaria de tercer nivel o libre nombramiento; toda vez que, en cuanto a la supresión de la carrera administrativa, la Disposición Final Séptima de la Ley del Presupuesto General del Estado Gestión 2021 –Ley 1356 de 28 de diciembre de 2020–, legisla materia distinta a su naturaleza, lesionando los principios de unidad de materia y temporalidad porque de manera discriminatoria e inhumana, les quita dicha calidad (de funcionarios de carrera) para convertirlos en funcionarios provisorios; posteriormente se promulgó el Decreto Supremo 4469 de 3 de marzo de 2021, que incorpora criterios adicionales e institucionales para acceder a la carrera administrativa y ratifica la supresión de la misma, otorgándoles la calidad de provisorios, quitandoles los derechos adquiridos establecidos en el art. 7.II del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–; por lo que, la Ley presupuestaria regula aspectos distintos a los allí tratados, cuando su objeto y naturaleza es regular aspectos económicos de los ingresos y egresos del Estado boliviano, situación irregular que infringe los arts. 14, 123, 231, 322 y 323 de la Constitución Política del Estado (CPE); en definitiva, la normativa que se pretende aplicar para desconocer la carrera administrativa a través de la Resolución Administrativa S.M.G.G. /04 es inconstitucional, no pudiendo aplicarse al caso concreto por vulnerar derechos fundamentales;

c) Transgresión del derecho al trabajo establecido en el art. 46 de la CPE, que instituye que el mismo como uno que debe ser protegido en todas sus formas, por cuanto el Estado en lugar de protegerla está siendo el primero en vulnerar la estabilidad laboral, desconociendo sus propias decisiones al desvincularla laboralmente; por lo que, solicitó corrija tales errores y reconduzca sus actos al marco constitucional, dejando sin efecto el Memorándum 223/2021;

d) La contradicción en la que incurre la Resolución Administrativa S.M.G.G. 04/2021, que resolvió el recurso de revocatoria, incurrió en contradicciones, debiendo interpretarse la parte que le favorece en el marco del principio in dubio pro operario; toda vez que, la primera parte de la parte resolutiva dispone “ARTICULO PRIMERO.- REVOCA PARCIALMENTE el recurso de revocatoria interpuesto por la Sra. MARIBEL PEÑARANDO DE ARAGON con C.I. 3655740 Ch., en contra del MEMORANDUM CITE RR.HH. N° 223/2021, de 03 de agosto de 2021, MANTENIENDO VIGENTE EL MEMORANDUM DE DESIGNACIÓN CITE DESPACHO N° 01/21 COMO DIRECTORA DE LA DIRECCIÓN DE AUDITORIA INTENRA, RESGUARDANDO LOS ACTUADOS REALIZADOS POR LA RECURRENTE, EN BENEFICIO DE LA ENTIDAD, Y CON LA FINALIDAD DE EVITAR VICIOS DE NULIADAD DE OBRADOS” (sic), y contradictoriamente en su segunda parte, confirmó la desvinculación a su cargo de la siguiente manera: “ARTICULO SEGUNDO.- Se CONFIRMA la desvinculación mediante MEMORANDUM CITE RR.HH. n° 223/2021, de 03 de agosto de 2021, en consecuencia, queda incólume la DESTITUCIÓN AL CARGO COMO DIRECTORA DE AUDITORIA INTERNA DEL GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL DE SUCRE…” (sic); disposición que generó duda respecto a cuál sería la decisión de la administración municipal en la resolución de revocatoria, la vigencia de su cargo de la Unidad de Auditoria Interna o la desvinculación del mismo; por lo que, en aplicación del principio de “ampliar lo favorable y restringir lo odioso”, debe resolverse ratificando la vigencia del Memorándum 01/21 de designación como Directora de Auditoria Interna de la citada institución municipal; y,

e) El argumento de la Resolución Administrativa S.M.G.G./ 04, para desconocer su cargo como Directora, es que sería personal de libre nombramiento o de nivel jerárquico, argumento erróneo por las siguientes razones:

1) Fue designada al cargo, luego de haberse presentado a la Convocatoria Pública Externa 01/21 conforme al Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la entidad municipal y las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobado por el DS 26115, cumpliendo con el Sub Sistema de Dotación de Personal que se aplica para cargos que no están comprendidos en los tres primeros niveles como ser, alcalde, sub alcalde, secretarios municipales, asesores y funcionarios de libre nombramiento que no es el caso de la Dirección de Auditoria Interna; pues asumió el cargo mediante Memorándum de Designación 01/21 de 1 de abril de 2021; procedimiento que no se sigue para los cargos de libre nombramiento o ejecutivo, ya que la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) puede nombrarlos de manera directa; lo que no ocurre en su caso particular pues conforme a lo establecido en la Ley 1178, Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General del Estado aprobado por Decreto Supremo 23215, reforzado y regulado por el Decreto Supremo 0718, las unidades de auditoría interna que ejercen control gubernamental interno posterior son independientes, es así que el art. 27.f) de la Ley 1178 establece que la MAE responde ante la Contraloría General del Estado por el respeto a la independencia de la Unidad de Auditoria Interna, aspecto que no sucedió en su caso, porque funcionarios subalternos del Alcalde, actuando en base de delegación de funciones tomaron decisiones arbitrarias, vulnerando la independencia de la referida Unidad sin considerar la normativa del art.1 de la Ley 0718 que establece respeto a la independencia de las Unidades de Auditorías del sector público, descentralizadas, autónomas, autárquicas y empresas del Estado Plurinacional.

Así, el art. 4 de la citada Ley señala que la Jefa de Auditoria Interna se constituye en funcionario público de carrera, estando prohibida la rotación en el cargo, peor aún, su remoción, dicho cumplimiento es de responsabilidad de la MAE; toda vez que, se constituye en una funcionaria de carrera, que ejerció sus funciones en el marco legal, incluso presentó su Declaración de Independencia ante el nuevo Alcalde Enrique Leaño Palenque –ahora demandado–, quien suscribió en señal de reconocimiento y aceptación;              2) Conforme se acredita con las boletas de pago de los meses de abril a agosto de 2021, se encuentra en el nivel cuarto de la escala salarial institucional y no así en el nivel tres de libre nombramiento o de confianza, como equivocada y forzadamente se intenta mostrar, desconociéndose su derecho a la estabilidad laboral; y, 3) No se puede pretender dejar sin efecto o anular de oficio los actos administrativos consolidados que se encuentran firmes, como es el proceso de selección que se siguió para asumir el cargo de Directora de Auditoria Interna, sino a través de la interposición de algún recurso administrativo como lo dispone el art. 35.II de la LPA; en consecuencia, en su caso al no haberse formulado ningún recurso administrativo contra dichos actos, a la fecha éstos se encuentran firmes y plenamente válidos, no pudiendo la nueva administración municipal negarse a respetarlos, pues lesiona los principios de legalidad, seguridad jurídica y el debido proceso; y,

f) Los actos de la administración no pueden ser dejados sin efecto o anulados de oficio en perjuicio del administrado o servidor público, tal como el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre pretende desconocer, el proceso de selección que se siguió para el cargo de Auditora Interno que concluyó con su designación, es decir que la administración no puede dejar sin efecto o anular de oficio sus propios actos, sino a través de la interposición de algún recurso administrativo como dispone el art. 35.II de la Ley 2341 de la LPA; por lo que, al no haberse formulado oportunamente ningún recurso administrativo contra dichos actos, a la fecha los mismos se encuentran firmes y plenamente válidos.

En mérito a lo anterior, la autoridad ahora demandada emitió la Resolución de Recurso Jerárquico 02/2022 de 26 de enero, con la cual incurrió en una serie de actos arbitrarios y omisiones tales como:

i) Omitió aplicar la línea jurisprudencial vinculante y obligatoria sobre “la garantía constitucional de prohibición de nulidad de actos administrativos firmes por parte de la administración pública”, establecidas a partir de la SC 1464/2004-R, SC 1047/2010 y SCP 0828/2012 entre otras, mismas que son aplicables al caso de la Convocatoria Pública Externa 01/2021 y su consiguiente designación como Directora de la Unidad de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; ii) No realizó una compulsa adecuada de los antecedentes del proceso cuyo contexto estaba vinculado a los derechos reforzados de la mujer trabajadora, madre, enferma, cabeza y sostén de su familia; factores que junto a las secuelas que le dejó el COVID-19, obliga a que se realice un análisis con enfoque de género diferenciado e interseccional; iii) Omitió pronunciarse de manera fundamentada, motivada y congruente a las cuestiones planteadas en el recurso de revocatoria; asimismo, no resolvió la problemática del recurso jerárquico en sujeción a la pauta constitucionalizada de interpretación de los derechos conforme a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad que requiere el caso concreto; iv) Emitió criterios formalistas y restrictivos a los derechos fundamentales reforzados de las mujeres trabajadoras y lo hizo desde una lógica del Estado legislado pasado, sin considerar sus derechos y situación de vulnerabilidad; igualmente, incumplió con aplicar reglas de congruencia, pertinencia y razonabilidad vinculada al principio de constitucionalidad y verdad material; v) No aplicó el principio del “estándar de protección más alto” de los derechos desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia del caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá, frente a la jurisprudencia restrictiva que tiene el Tribunal Constitucional Plurinacional en relación a despidos arbitrarios directos sin garantías del debido proceso vinculado a personas que integran grupos en situación de vulnerabilidad, y tampoco aplicó el enfoque de género contenido en el Protocolo para juzgar con perspectiva de género vinculado a la mujer, trabajadora, enferma, madre y sostén de su familia a tiempo de emitir su resoluciones; vi) Tampoco hizo el “control de convencionalidad” de oficio, al caso concreto porque la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 y la Disposición Adicional Única del Decreto Supremo 4469 al suprimir la carrera administrativa para catalogar como provisorios a los funcionarios públicos lesiona el principio de progresividad y “prohibición de regresividad de los derechos humanos”;
vii) Incumplió con su obligación internacional de “no introducir” en su ordenamiento jurídico interno regulaciones discriminatorias y restrictivas a los derechos humanos de las mujeres trabajadoras, tal como se tiene en la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 y Disposición Adicional Única del DS 4469 en los que se basa el acto administrativo sancionatorio del Memorándum 223/2021 que generó su despido directo, medidas estatales que de no corregirse darán lugar a la responsabilidad internacional del Estado; viii) La Resolución Jerárquica se basa en criterios sospechosos de discriminación; toda vez que, convalida ilegalmente el despido arbitrario realizado por funcionarios subalternos, siendo víctima de acoso laboral y despedida sin proceso previo; y, ix) No hizo un control de oficio a los actos del Secretario Municipal General de la institución, quien sin ser la autoridad que la designó al cargo, dispuso su despido arbitrario sin respetar el debido proceso.

Consecuentemente, se lesionó el debido proceso; toda vez que:

a) Siendo servidora pública fue desvinculada de su fuente laboral, sancionada sin previo proceso; es decir, sin ser oída, circunstancia que le impidió presentar pruebas de descargo, alegatos en su defensa, interrogar a testigos o acudir a los recursos previstos por el ordenamiento jurídico; no se consideró su situación de mujer, enferma, madre de familia, cabeza y sostén de la familia, tampoco se aplicó un enfoque con perspectiva de género, diferenciado e interseccional, ni se observó que quien emitió el Memorándum 223/2021 de desvinculación fue un funcionario de menor jerarquía que el que la designó en el cargo; aspectos que debieron ser corregidos en la Resolución Jerárquica; constituyéndose en una sanción arbitraria con “ausencia de las garantías mínimas” del debido proceso y el derecho a la defensa “medida de hecho” que fue adoptada cuando cumplía cuatro meses en el cargo de Directora de la Unidad de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, al que accedió producto de una convocatoria pública validada con exámenes de competencia del que resultó ganadora.

Estos aspectos no fueron tomados en cuenta a momento de emitir la Resolución Jerárquica 02/2022, ahí la violación ostensible a las garantías mínimas del debido proceso y el derecho a la defensa; el acto administrativo sancionatorio de su desvinculación laboral sin previo proceso fue convalidado ilegalmente por la Resolución Jerárquica, donde la autoridad ahora demandada, como último garante de los derechos, no tomó en cuenta los “factores de vulnerabilidad” concurrentes que se yuxtaponen al caso concreto, tales como ser: 1) Su “condición de mujer”, que obligaba a aplicar el enfoque de género para no ser objeto de discriminación de su fuente laboral, lo que hubiese evitado ser arbitrariamente despedida de forma directa; 2) Por su condición “de persona enferma”, ya que padece de una grave enfermedad incurable que afecta su corazón como es la cardiopatía congénita con insuficiencia tricuspídea severa, extremo que hizo conocer oportunamente de manera verbal a las autoridades de la Institución, por lo cual requería protección reforzada que le garantice su estabilidad laboral y su calidad de funcionaria de carrera obtenida con mucho sacrificio, lo que requiere la solidaridad del Estado y la Alcaldía, ambos obligados a adoptar “acciones afirmativas” con la finalidad de garantizar de manera reforzada su estabilidad laboral; 3) Su condición “de madre de familia”, toda vez que tiene hijos que también han enfermado COVID-19, y requiere cubrir sus necesidades de educación, recreación, vestimenta, estudio, salud, medicina, entre otros, por el interés superior que subyace; y, 4) Su condición de “cabeza y sostén de la familia” al ser la que provee los medios necesarios básicos para la subsistencia de su familia y las personas que dependen de su persona. La “ausencia de garantías mínimas” en la desvinculación directa de su fuente de trabajo junto a los “factores de vulnerabilidad y discriminación” que se juntan tenían que haber sido considerado por el Alcalde ahora demandado a momento de emitir la Resolución Jerárquica 02/2022, al no haberlo realizado patentiza una discriminación estructural de la que es objeto, lo que se constituye en obstáculo para el acceso a la justicia;

b) Se lesionó la congruencia externa ya que a tiempo de resolver “los motivos” de su recurso jerárquico:

i) Desestimó el segundo motivo de su recurso jerárquico, con relación a la supresión de la carrera administrativa con argumentos ambiguos, confusos y ritualistas y confundiéndolo con un recurso “de apelación”, haciendo referencia a que resuelve el segundo “motivo de apelación”, sin indicar quién habría planteado erróneamente el mismo, empero al mismo tiempo indica que realiza la revisión del memorial de recurso jerárquico, mezclando dos medios de impugnación con naturaleza jurídica disímiles; así también, hace exigencias absolutamente rigoristas y ritualistas propias de la justicia del pasado que eran una mala práctica para los recursos de apelación, pero no así para los recursos jerárquicos; de esta manera, dejó sin respuesta cada una de las cuestiones planteadas en el segundo motivo de su recurso jerárquico, más cuando rige la informalidad en el proceso administrativo; es así que, las medidas legislativas que se identificó con las cuales el Estado se basa para disponer la desvinculación laboral directa, lo que transgrede un mandato sobre el deber de adoptar disposiciones de derecho interno para garantizar los derechos y libertades dispuestos en el art. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; cuando la autoridad demandada entre sus atribuciones y competencias debe realizar de oficio un control de convencionalidad, conforme se tiene establecido en la jurisprudencia constitucional, ello, sometiendo al contraste de las normas prevista en la Disposición Final Séptima de la Ley 1356 y la Disposición Adicional Única del DS 4469, con las normas del bloque de constitucionalidad, y no limitarse a mencionar que se presume su constitucionalidad mientras no se declare lo contrario;

ii) Respecto al tercer motivo del recurso jerárquico, incurrió en falta de congruencia, logicidad e incongruencia omisiva, pues a través del mismo acusó que, al habérsela despedido se lesionó su derecho al trabajo, cuando lo correcto es que se respete la estabilidad laboral conforme lo establecido en la Constitución Política del Estado, pidió se corrijan dichos errores y se deje sin efecto el Memorándum 223/2021; y en respuesta, sólo se hizo trascripción de Sentencias Constitucionales haciendo referencia a que los funcionarios provisorios ocupan funciones de confianza o asesoramiento técnico; evidenciándose que la autoridad demandada de manera incongruente hace referencia al “segundo motivo” de un supuesto recurso de “apelación” que decide desestimarlo; con lo que se demuestra que la autoridad demandada no se pronunció respecto al tercer motivo de su recurso el cual quedó sin respuesta alguna;

iii) El cuarto motivo del recurso jerárquico se refirió a la contradicción en la parte resolutiva de la Resolución 02/2022, debiendo interpretarse en el marco del principio in dubio pro operario en lo que pudiera favorecerle, ya que como se mencionó reiteradamente, la primera parte dispone mantener vigente el Memorándum 01/2021 de designación al cargo de Directora de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre; sin embargo, en la segunda parte procede a confirmar su desvinculación del mismo. A este respecto, la autoridad demandada, en principio de manera confusa hace referencia de manera conjunta a un “cuarto y sexto motivo de la apelación” y luego de ello, procede a hacer referencias generales sobre el derecho al trabajo, y sobre la parte resolutiva de la Resolución cuestionada, se limita a referir que la misma no es contradictoria; de lo que se advierte una incongruencia interna y ausencia de secuencia lógica ni orden coherente en las afirmaciones y desestimaciones pronunciadas, y resuelve desestimar un “segundo motivo de apelación” cuando lo que se está analizando es el cuarto motivo; y,

Sobre este punto, hace notar que su recurso jerárquico cuenta con cinco motivos puntuales en el que subyacen varias cuestiones, sin embargo la MAE desatinadamente hace referencia a un “sexto motivo” de un apelación que dice resolver conjuntamente a un “cuarto motivo”, acto arbitrario que quiebra el iter lógico de la decisión.

c) Lesiona su derecho al trabajo, a la estabilidad laboral y a permanecer en el ejercicio de la función pública. Sobre este punto se tiene que, el acto arbitrario se encuentra en el “CONSIDERNADO IV” de la Resolución Jerárquica 02/2022, donde la autoridad ahora demandada de manera confusa y ambigua con criterios extremadamente formalistas y restrictivos de sus derechos, se limitó a realizar una serie de observaciones a cada uno de los motivos del recurso con la única finalidad de evadir analizar los antecedentes y compulsar las pruebas elocuentes sobre la directa desvinculación de mi fuente laboral de la que he sido objeto por el Memorandum 223/2022 sin previo proceso y en ausencia de garantías mínimas entre las cuales se encuentran los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral, y al ejercicio de la función pública, que considerando su situación de vulnerabilidad por la cual viene sufriendo un impacto diferenciado y desproporcionado; y,

d) Se lesionó su derecho a un recurso efectivo con perspectiva de género, diferenciado e interseccionalizado, por lo que acusa que la Resolución cuestionada incumplió con el estándar interamericano establecido en el caso Cantos Vs. Argentina en el que se señala que no basta con que los recursos existan formalmente sino que los mismos tengan efectividad; y asimismo que, incurrió en un acto omisivo al no haber resuelto su recurso con perspectiva de género tal como exige la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión del debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral, a la permanencia en la función pública, a la no discriminación por su condición de género y a la tutela judicial, derecho a la defensa, a la salud; citando al efecto los arts. 8, 14, 46, 115, 117.I, 144 y 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 y 25 de la Convección América sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14.3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia se disponga: i) Dejar sin efecto la Resolución Jerárquica 02/2022 de 26 de enero, ordenado se emita una nueva resolución congruente, debidamente fundamentada y motivada con sujeción a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad con enfoque de género, diferenciado e interseccional, considerando su condición de mujer que padece enfermedad; ii) La restitución inmediata a su fuente laboral como Directora de la Unidad de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, más el pago de sus salarios devengados y demás derechos sociales, dejados de percibir durante el tiempo no trabajado, así como el pago de aportes a la seguridad social; iii) La reparación integral de los daños y perjuicios ocasionados con vocación trasformadora de las situaciones generalizadas de exclusión, abuso, acoso laboral y violación generalizada de sus derechos para que se logre efectos hacia “cambios estructurales” que “desarticulen” prácticas de abuso de poder y violencia contra la mujer trabajadora, enferma, cabeza y sostén de la familia; iv) Se condene el pago de costas y costos; v) Se adopte medidas de protección, prohibiendo expresamente a la MAE que directa o indirectamente o a través de sus funcionarios subalternos o terceros se abstengan de hostigar, intimidar, acosar laboralmente o realizar actos de persecución o de cualquier naturaleza tendiente a menoscabar su dignidad, salud o integridad; vi) Se disponga expresamente la represión de actos lesivos homogéneos en relación a las represalias que la MAE o por intermedio de funcionarios subalternos puedan realizar por haber acudido a la jurisdicción constitucional en resguardo de sus derechos fundamentales, prohibiendo en igual forma nuevamente se lesione sus derechos invocados en la presente acción de defensa; y, vii) Exhorte a la autoridad demandada y sus diferentes reparticiones para que a tiempo de emitir actos administrativos sancionatorios sea previo proceso con las garantías mínimas y garantizando el derecho a la defensa, y cuando tenga que resolver recursos administrativos vinculados a grupos en situación de vulnerabilidad cumplan con las pautas de constitucionalidad de interpretación de los derechos conforme a la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad contemplados en los distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos a favor de las mujeres en ejercicio del control de convencionalidad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 11 de agosto de 2022, según consta en el acta cursante de fs. 575 a 596, presente la parte accionante y la autoridad demandada a través de sus representantes legales, ausente la tercera interesada; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

Ante la indagación de la Sala Constitucional Segunda, refirió que en efecto ingresó como docente suplente en la Universidad San Francisco Xavier, pero no tiene ningún beneficio al trabajar 40 horas al mes, pues debe sobrevivir de algo siendo un ingreso mínimo el que percibe.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Enrique Leaño Palenque, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, mediante su representante legal, en audiencia señaló que: a) La problemática principal radica en que, si la accionante se encuentra en la carrera administrativa o no, con el cargo que ejercía como es de Directora de Auditoria Interna del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre, y conforme el art. 5 inc. c) de la Ley 2027, que refiere que los directores y funcionarios de libre nombramiento no ingresan en dicha categoría, ello es concordante con el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal (RE-SAP) de la referida institución municipal, que en su art. 14 establece que, en el proceso de clasificación, valoración y remuneración de puestos y niveles; en las categorías superior, ejecutivo y operativo (Nivel 3) se encuentran los de libre nombramiento; b) Desde un inicio se refirió que, el proceso de la convocatoria se encontraba viciada, ya que dicho cargo no puede ser de carrera administrativa por disposición de la Ley 1356 en su disposición final dos y el DS 4469, que claramente establecen criterios adicionales para la institucionalización en la carrera administrativa, requisitos que la ahora accionante no cumplió; c) No es evidente que hubiera sido sancionada con la destitución, ya que el Memorándum de desvinculación fue directo, en razón a que la accionante es personal de libre nombramiento, por ende, provisorio y no gozaba de carrera administrativa; razón por la cual, no existió un proceso previo o sancionatorio;
d) Asimismo, el proceso administrativo que se sigue por parte de la accionante lo inició la misma al impugnar la desvinculación laboral, posteriormente interponer recurso de revocatoria, y luego recurso jerárquico; por lo que, no se lesionó el debido proceso; empero, es ajeno y distinto del proceso sancionatorio; ya que para este último, existe un Reglamento específico de la institución que prevé plazos diferentes y tiene otra normativa aplicable; e) Al emitirse la Resolución Jerárquica que ahora se denuncia de arbitraria, el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre sólo actuó en apego a la normativa, conforme se hizo referencia a la Ley 2027 en su art. 5 inc. c), la Ley 1356, el Decreto Supremo 4699 y la Constitución Política del Estado que en su art. 235 señala: “Son obligaciones de las y los servidores públicos cumplir la Constitución y las leyes”; f) Ahora bien, si la parte accionante consideraba que alguna de las normas son contrarias a los paradigmas constitucionales, pudo haber interpuesto dentro del mismo proceso administrativo una acción de inconstitucionalidad concreta, situación que no ocurrió; empero, en la Resolución jerárquica cuestionada se indicó que no se puede considerar inconstitucional una norma en tanto el Tribunal Constitucional Plurinacional no declare lo contrario, no siendo evidente la denuncia de que se actuó con estricto formalismo, ritualismo o que se emitió un acto arbitrario por parte de la administración pública; g) Es importante también referir que la impetrante de tutela recibió la remuneración completa que corresponde al cargo de Directora, es así que el “17 de mayo” recibió un monto por dicho concepto como reintegro; considerando que se sacó una convocatoria y se realizó un proceso de selección a un cargo que no puede ser parte de la carrera administrativa; h) No puede acceder a la carrera administrativa; toda vez que, no cumple con los requisitos que establece la Ley 1356 reglamentada por el DS 4469; asimismo, no es evidente que no percibió el sueldo como funcionaria de libre nombramiento, al encontrarse en el nivel 4, sino cobró el sueldo correspondiente al cargo de Directora; y, i) Denuncia que es un acto arbitrario el no haberse aplicado el estándar jurisprudencial más alto; sin embargo, no señaló cual sería el mismo; toda vez que, el ente edil se rige por el principio de legalidad, seguridad jurídica y cumplimento de la Constitución Política del Estado; no siendo cierto lo denunciado referente a la lesión a su derecho al trabajo y a la salud, habiendo tomado conocimiento que la accionante estuviese en otra fuente laboral y por ende goza de “seguro en el trabajo”, no resultando evidente la denuncia de urgente necesidad de tutela con relación a tales derechos.    

En audiencia, ante las indagaciones efectuadas por la Sala Constitucional Segunda, señaló que, cuando salió la citada Convocatoria Pública que fue en febrero, el DS 4469 salió el “3 de marzo” incluso posterior a la fecha de admisión de los requisitos; sin embargo, durante todo el tiempo que la ahora accionante estuvo ejerciendo sus funciones en el Gobierno Autónomo Municipal de Sucre no presentó los requisitos para formar parte de la carrera administrativa, generando un acto consentido ya que ella mismo pidió el cobro como Directora cuando la norma específica se refiere a Jefes de unidad. Sobre este último punto, más adelante refiere que ella pidió que se le pague como Directora, siendo esa la base para considerarla como funcionaria de libre nombramiento. Son los “Jefes” de Unidades de Auditoria Interna quienes están sujetos a la carrera administrativa, pero no así los “directores”, y no existe el cargo de “Jefe” en la estructura del Gobierno Autónomo Municipal de Sucre. Añade que la ahora accionante está trabajando en la Universidad San Francisco Xavier.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, a través de la Resolución 0103/2022 de 11 de agosto, cursante de fs. 597 a 602 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo dejar sin efecto la Resolución Jerárquica 02/2022 de 26 de enero, debiendo emitirse una nueva resolución siguiendo los razonamientos dispuestos en la presente Resolución; y, denegó respecto a la reincorporación laboral, reparación integral de daños e imposición de costos y costas en base a los referidos antes.

Decisión asumida con base en los siguientes fundamentos: a) Respecto al principio de congruencia existen evidentes contradicciones e incongruencias en la Resolución Jerárquica 02/2022, por cuanto en principio se hace referencia a que se tramitó un proceso administrativo de desvinculación laboral el cual concluyó con la emisión del Memorándum 223/2021 de 3 de agosto, pero en el contenido de este último se expresa que se trata de personal de libre nombramiento, por lo que en el marco del art. 5 inc. c) de la Ley 2027, de libre remoción, y que al ocupar el cargo de Directora se encuentra en el nivel ejecutivo ósea en el nivel salarial 3, contrariamente a ello, señala que se debe tener en cuenta lo dispuesto en la Disposición Final Séptima de la Ley de Presupuesto General del Estado, que suprime la carrera administrativa y también el DS 4469; a eso llamamos una fundamentación y motivación contradictoria; b) Cuando se pretende justificar una decisión al margen del respeto a los derechos fundamentales se incurre en graves inconsistencias, como el sostener que el Informe Técnico de 18 de mayo de 2021, constituiría un proceso que culminó con la emisión del Memorándum de desvinculación; así como manifestar que, se trata de una funcionaria de libre nombramiento porque los “Directores” están en el nivel 3 y que por lo tanto conforme el art. 5 inc. c) de la Ley 2027 son de libre remoción; empero, por otro lado, señala que se debe tener en cuenta que quienes estaban en carrera (administrativa), fueron suprimidos por la Disposición Final Séptima de la Ley 1356. Las anotadas incoherencias lesionan el debido proceso por una indebida fundamentación, arbitraria motivación e incongruencia interna; puesto que, esas contradicciones hacen entender que se reconoce que era un personal de carrera, la cual fue suprimida; estas justificaciones no tuvieron en cuenta que, el cargo desempeñado por la accionante tiene una particularidad por su regulación específica expresa, mediante una norma especial como es el Decreto Supremo 0718; c) En cuanto a la necesidad de modificación del organigrama, es responsabilidad de la entidad ahora demandada y no es atribuible al servidor o funcionario público y mucho menos pueden fundar su desvinculación arbitraria a quien ejercía ese puesto, ya que fue seleccionada a través de una convocatoria pública externa de acuerdo a las regulaciones establecidas por el Decreto Supremo 0718, y la Reglamentación emitida por la Contraloría General del Estado mediante Resolución 0699/2012 de 20 de junio, siendo que una vez culminado ese procedimiento se cumplió con esa validación que realiza la Contraloría General del Estado a través de la certificación respectiva, para desempeñar dicho cargo; d) En ese contexto, la fundamentación no solo es insuficiente, sino que es indebida porque no se realiza un análisis y un abordaje de la problemática desde aquel marco normativo regulatorio especial; con lo cual, queda evidenciada la lesión del debido proceso y la ineficacia del recurso jerárquico para corregir un vicio de origen expresado en el Memorándum de desvinculación cuando, por un lado se sustenta en el cargo de libre nombramiento y por otra en la supresión de la carrera administrativa, sin tomar en cuenta que los funcionarios encargados de la unidad de auditoria interna se encuentran regulados por el Decreto Supremo 0718 y la Resolución Reglamentaria de la Contraloría General del Estado. Entonces al no haber sido analizados aquellos aspectos menos haber fundamentado debidamente, se lesionó el derecho a un recurso efectivo, porque cuando un recurso no permite reparar esas arbitrariedades pierde su eficacia; y, e) Siendo evidente la lesión al debido proceso por la fundamentación indebida, incongruencia evidente en su contenido, motivación arbitraria en la resolución, sino también la vulneración del derecho a un recurso efectivo; respecto al petitorio de ordenar su reincorporación no corresponde disponer ello; toda vez que, se está disponiendo la emisión de una nueva resolución para que la autoridad demandada resuelva todos aquellos aspectos; con relación a la solicitud de reparación integral, la parte accionante no acreditó los daños que refiere se le ocasionaron, tampoco corresponde sancionar a costos y costas procesales, siendo el demandado representante de una entidad pública; empero, se dispone que ya sea de manera directa o por intermedio de terceros el demandado no ejerza actos de intimidación, hostigamiento y otros como efecto de la interposición de la presente acción de defensa.

En mérito a la solicitud de escrito enmienda, complementación y aclaración presentada por la accionante el 16 de agosto de 2022, cursante a fs. 610 y vta., la Sala Constitucional dispuso no ha lugar la misma con los siguientes fundamentos: 1) Lo argumentado corresponde a solicitudes que se realizaron en el memorial de acción de amparo constitucional; empero, no es evidente que se haya omitido pronunciamiento respecto a los mismos; puesto que, si bien no se desglosa cada uno de estos aspectos señalados, en la referida Resolución, se señala con claridad que la concesión de tutela es parcial, habiéndose tutelado respecto a la lesión del debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación dejado sin efecto la Resolución cuestionada, disponiendo que “la autoridad demandada resuelva todos aquellos aspectos” y repare las vulneraciones; y, 2) Se dejó claramente establecido que, es la autoridad demandada, quien debe reparar los derechos que fueron denunciados, por cuanto no corresponde a esta Sala expresar el contenido de la nueva Resolución ya que ello derivaría en un direccionamiento que no es propio de la jurisdicción constitucional, además que no es posible cambiar el fondo de lo resuelto (en esta acción), siendo que la resolución emitida se encuentra debidamente motivada y fundamentada por lo cual, al no existir elementos ni materia que hubiesen sustentado su petición, no existe nada que aclarar ni complementar o enmendar y se debe estar a lo dispuesto a la Resolución constitucional.