SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1013/2023-S3

Los peticionantes de tutela denuncian la vulneración de su derecho a la libertad de locomoción, así como la transgresión de los principios de legalidad y del debido proceso, a consecuencia de que la Vocal hoy accionada, a más de suspender indebidamente dos audiencias -por inasistencia del Ministerio Público- en las que debía considerarse su recurso de apelación, en el tercer verificativo señalado e igualmente ausente el representante fiscal, dispuso revocar las medidas sustitutivas que le fueron impuestas por el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz -dentro del proceso penal que se sigue en su contra por la presunta comisión del delito de estafa agravada- y determinó su detención preventiva por ciento ochenta días; actuado en el que no se les dejó ejercer defensa material ni técnica, impidiendo su intervención en audiencia e incurriéndose -además- en las siguientes ilegalidades: i) Se introdujo el riesgo procesal de peligro para la víctima, con base en las declaraciones de éstas, las mismas que fueron depuestas recién en la audiencia del recurso de apelación, constituyendo una prueba no valorada por el Juez a quo; ii) Añadió un nuevo elemento de riesgo de fuga por la supuesta incongruencia entre el domicilio consignado en su Cédula de Identidad y los Certificados de verificación domiciliaria notarial realizados y acreditados ante el Juez cautelar, quien los admitió como válidos para la refrendación de su domicilio; y con base en ese mismo criterio personal, incluyó el riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, de facilidad para abandonar el país por carecer de domicilio, sin considerar que aquello fue valorado en primera instancia y no se adujo como agravio por la parte civil; iii) Reconsideró como un riesgo procesal vigente el de obstaculización, bajo el erróneo criterio de que existen otros co-imputados quienes no prestaron todavía su declaración informativa policial, interpretando que los mismos tendrían calidad de testigos; contraviniendo con ello lo establecido en los arts. 54.1 y 279 del CPP y 122 de la CPE, al arrogarse funciones que no le compete; puesto que, incluyó elementos ajenos a los recursos de apelación; iv) Dispuso su detención preventiva por un lapso mayor al peticionado en la imputación formal; desconociendo además de ello, que se encontraba ya vencido el plazo de seis meses para la duración de la etapa preparatoria. Actuaciones que denotan la vulneración de la carga de la prueba que le corresponde a la parte acusadora, que no acreditaron la concurrencia de riesgos procesales que funden la medida cautelar de última ratio; excediendo -la Vocal accionada- sus facultades al introducir nueva prueba en recurso de apelación.

En consecuencia, corresponde en revisión determinar si los hechos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Jurisprudencia reiterada: La exigencia de motivación y fundamentación en los tribunales de apelación al momento de resolver medidas cautelares

La SCP 0791/2019-S1 de 4 de septiembre, reiterando los entendimientos de la SCP 0077/2012 de 16 de abril, señala que: «“La jurisprudencia constitucional ha establecido en forma uniforme la observancia en el cumplimiento de las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga la detención preventiva de un imputado, exigencia que debe ser observada tanto por el juez cautelar como por el tribunal que resuelve la apelación de medidas cautelares. Así, la SC 1141/2003-R de 12 de agosto, reiterada por las SSCC 0434/2011-R y 0856/2011-R, entre otras, señaló que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligada a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En esta perspectiva, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, refiriéndose al cumplimiento de estos requisitos por parte de los tribunales que conocen la apelación de medidas cautelares, estableció lo siguiente: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar.

Consecuentemente, el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias establecidas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’. Entendimiento, asumido por las SSCC 0089/2010-R y 0434/2011-R, entre otras.

En efecto, el deber de motivación de los fallos supone un elemento fundamental del debido proceso, conforme ha expresado la SC 0012/2006-R de 4 de enero, al señalar que: ‘La motivación de los fallos judiciales está vinculada al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional eficaz, (…), y se manifiesta como el derecho que tienen las partes de conocer las razones en que se funda la decisión del órgano jurisdiccional, de tal manera que sea posible a través de su análisis, constatar si la misma está fundada en derecho o por el contrario es fruto de una decisión arbitraria; sin embargo, ello no supone que las decisiones jurisdiccionales tengan que ser exhaustivas y ampulosas o regidas por una particular estructura; pues se tendrá por satisfecho este requisito aun cuando de manera breve, pero concisa y razonable, permita conocer de forma indubitable las razones que llevaron al Juez a tomar la decisión; de tal modo que las partes sepan las razones en que se fundamentó la resolución; y así, dada esa comprensión, puedan también ser revisados esos fundamentos a través de los medios impugnativos establecidos en el ordenamiento; resulta claro que la fundamentación es exigible tanto para la imposición de la detención preventiva como para rechazarla, modificarla, sustituirla o revocarla’” » (las negrillas son nuestras).

Por su parte, la SCP 0011/2018-S2 de 28 de febrero, estableció que: “…el deber de fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales también ataña a los tribunales de apelación; sobre el particular, la jurisprudencia constitucional recalcó la importancia que los tribunales de segunda instancia fundamenten sus decisiones, debido a que en los hechos hacen una revisión de la resolución del inferior, teniendo especial importancia la determinación del tribunal de apelación que revisa una resolución que ha impuesto, revocado, modificado una medida cautelar o que sustituye u ordena la cesación de una detención preventiva por su vinculación con los derechos a la libertad y a la presunción de inocencia.

Al respecto, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, reiterada entre otras por la SCP 0166/2013 de 19 de febrero, en su Fundamento Jurídico III.2, señala que:

…la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación (…) esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada…

(…)

Recogiendo dichos entendimientos, la SCP 0077/2012 de 16 de abril ^[6], señala que el art. 398 del CPP, establece que los tribunales de alzada deben circunscribirse a los aspectos cuestionados de la resolución, no implica que los mismos se encuentren eximidos de la obligación de motivar y fundamentar la resolución por la cual deciden imponer la medida cautelar de detención preventiva, revocarla, sustituirla o disponer la cesación; quedando igualmente obligados a expresar la concurrencia de los presupuestos que la normativa legal prevé.

En tal sentido, el tribunal de alzada al momento de conocer y resolver recursos de apelación de la resolución que disponga, modifique o rechace medidas cautelares o disponga la cesación o rechace ese pedido, deberá precisar las razones y elementos de convicción que sustentan su decisión; expresando de manera motivada la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos, no pudiendo ser justificada su omisión por los límites establecidos en el art. 398 del CPP” (las negrillas son nuestras).

III.2.    Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de su derecho a la libertad de locomoción, así como la transgresión de los principios de legalidad y del debido proceso, a consecuencia de que la Vocal hoy accionada, a más de suspender indebidamente dos audiencias -por inasistencia del Ministerio Público- en las que debía considerarse su recurso de apelación, en el tercer verificativo señalado e igualmente ausente el representante fiscal, dispuso revocar las medidas sustitutivas que le fueron impuestas por el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz -dentro del proceso penal que se sigue en su contra por la presunta comisión del delito de estafa agravada- y determinó su detención preventiva por ciento ochenta días; actuado en el que no se les dejó ejercer defensa material ni técnica, impidiendo su intervención en audiencia e incurriéndose -además- en las siguientes ilegalidades: a) Se introdujo el riesgo procesal de peligro para la víctima, con base en las declaraciones de éstas, las mismas que fueron depuestas recién en la audiencia del recurso de apelación, constituyendo una prueba no valorada por el Juez a quo; b) Añadió un nuevo elemento de riesgo de fuga por la supuesta incongruencia entre el domicilio consignado en su Cédula de Identidad y los Certificados de verificación domiciliaria notarial realizados y acreditados ante el Juez cautelar, quien los admitió como válidos para la refrendación de su domicilio; y con base en ese mismo criterio personal, incluyó el riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, de facilidad para abandonar el país por carecer de domicilio, sin considerar que aquello fue valorado en primera instancia y no se adujo como agravio por la parte civil; c) Reconsideró como un riesgo procesal vigente el de obstaculización, bajo el erróneo criterio de que existen otros co-imputados quienes no prestaron todavía su declaración informativa policial, interpretando que los mismos tendrían calidad de testigos; contraviniendo con ello lo establecido en los arts. 54.1 y 279 del CPP y 122 de la CPE, al arrogarse funciones que no le compete; puesto que, incluyó elementos ajenos a los recursos de apelación; y, d) Dispuso su detención preventiva por un lapso mayor al peticionado en la imputación formal; desconociendo además de ello, que se encontraba ya vencido el plazo de seis meses para la duración de la etapa preparatoria. Actuaciones que denotan la vulneración de la carga de la prueba que le corresponde a la parte acusadora, la que no acreditó la concurrencia de los riesgos procesales que funden la medida cautelar de última ratio; excediendo -la Vocal accionada- sus facultades al introducir nueva prueba en apelación.

En ese contexto, tratándose de varias denuncias formuladas en la presente acción de libertad, a fin de resolver cada una de ellas se hace preciso -en primera instancia- puntualizar que en la audiencia de consideración de medidas cautelares de 29 de julio de 2021, celebrada ante el Juzgado de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo -impetrantes de tutela-, por la presunta comisión del delito de “estafa agravada”, dicha autoridad judicial pronunció la Resolución 310/2021 de igual fecha, imponiendo a los procesados las medidas cautelares de detención domiciliaria con permiso de trabajo, presentación los días viernes ante el Ministerio Público para la firma del libro correspondiente, arraigo, prohibición de acercarse y amedrentar a las víctimas y una fianza económica de Bs50 000.- por cada uno.

Decisión que se sustentó, -conforme detalla dicho fallo-, en la convicción sobre la probabilidad de autoría sobre el delito de “…estelionato con la agravante de víctimas múltiples…” (sic); aclarándose en dicho verificativo de primera instancia, que si bien la investigación se abrió por la presunta comisión de otro tipo penal “estafa agravada- en la imputación formal -dado su carácter provisional- éste fue modificado sin oposición alguna de la parte imputada; motivo por el cual, en ese actuado procesal atinente a la definición de la situación jurídica de los procesados, no mereció pronunciamiento ante los reclamos de esa parte” (sic).

Ahora bien, en lo que atañe a esta acción de libertad, además de constatarse por el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, la probabilidad de autoría de los peticionantes de tutela respecto al delito imputado de estelionato con agravante, dicha autoridad judicial, en el examen de la concurrencia de los peligros procesales y en atención a la fundamentación de las parte acusadora -Ministerio Público y supuestas víctimas-, determinó -en la Resolución 310/2021- lo siguiente:

Respecto a lo resuelto en la Resolución 310/2021:

1)    En cuanto al art. 234.1 del CPP, respecto al domicilio o residencia habitual, familia, negocios o trabajos asentados en el país

El Juez cautelar, luego de escuchar y valorar la intervención de las partes en audiencia, respecto a un documento notarial que dataría de cuatro meses atrás de verificativo de 29 de julio de 2021, en cuyo contenido se indicaría que el hijo -de 21 años de edad- de los imputados habría acogido en su domicilio a sus progenitores; al no haberse objetado dicha documental por el Ministerio Público, pero sí por las presuntas víctimas en cuanto a la fecha del mismo y respecto a la edad y falta de constatación de la residencia de los procesados; determinó dar por acreditado dicho elemento, indicando en la Resolución 310/2021, que: “…el Ministerio Público en cuanto al tema de domicilio se tiene que es evidente que ante la documentación presentada indica no hacer objeción alguna, pese a estar suscrito hace 4 meses atrás; por lo que, bajo el principio de verdad material y toda vez que se hace conocer formalmente en audiencia un domicilio donde puedan ser habidos, y esto es la formalidad que exige el Código Penal de que se tome por hecho y se reconozca este domicilio que los imputados han de usar y donde se lo va poder notificar las actuaciones durante el proceso. En este sentido, pese a la observación de fondo que ha realizado la parte civil, se da por reconocido, no obstante estas circunstancias pueden cambiar a través de la investigación, y en caso de no residir en el domicilio indicado, la situación podría agravarse y posteriormente dejarse sin electo y nuevamente establecer la concurrencia como riesgo procesal” (sic).

Respecto al elemento de familia, el indicado Juez señaló: “…este elemento se encuentra enervado, debido a que los imputados tienen un vínculo familiar, más aun encontrándose el hijo afuera de la sala; por lo que se reconoce la familia” (sic).

Y sobre el elemento de trabajo u ocupación, la indicada autoridad judicial señaló: “…es necesario manifestar que si bien el Ministerio Público no ha hecho conocer con documentación a que actividad se estarían dedicando o qué trabajo tendrían, pues evidentemente no lo podrían hacer en caso de que no lo conoce. Para ello, el Ministerio Público tendría que tener una referencia más específica a qué se están dedicando los imputados. En esta audiencia han presentado certificación en el cual establece que serían socios de la asociación de comerciantes minoristas 25 de enero, empero para el suscrito esta certificación de socios no acredita la actividad laboral, más aun que por la referencia de los propios imputados y no solo en este acto, han referido no poder generar recursos económicos mínimos para devolver la deuda, y de poder cubrir los gastos lo harían, pero no pueden hacerlo. Sin embargo el indicar una actividad específica de estar dedicándose a la venta en determinado puesto o lugar, no lo han hecho, no se conoce dicha situación; por lo que no puedo considerar y tomar en cuenta, estando concurrente y latente el tema de trabajo” (sic).

Concluyéndose entonces que, respecto al art. 234.1 del CPP, en cuanto al domicilio o residencia habitual, familia, negocios o trabajos asentados en el país, en primera instancia se estableció por incumplido el último elemento -trabajo- habiéndose determinado -según el Juez de Instrucción Penal- que los procesados, accionantes- cuentan con domicilio y familia acreditados, pero que al no demostrarse contar con un trabajo, estaría latente -por dicha causa- la concurrencia del señalado precepto procesa penal.

2)    En cuanto al art. 234.2 del CPP, respecto a las facilidades de los imputados para abandonar el país o permanecer ocultos

En cuanto a este elemento del peligro de fuga, el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, determinó: “…con relación al art. 234 inc. 2. Es necesario aclarar que este riesgo viene concatenado con el inc. 1) y si bien este es un riesgo que se debe de analizar de manera independiente, pero se encuentra concatenado al art. 234 inc. 1, puesto que al no existir un arraigo natural, y el no haber enervado totalmente el riesgo de fuga del inc. 1, existe la posibilidad y probabilidad de que los imputados al no tener un arraigo natural puedan evadir la investigación, y por lo tanto, este riesgo procesal bajo el mismo entendimiento del fiscal, en tanto no se enerve el art. 234 inc. 1, se encuentra lente” (sic).

De donde se extrae que el Juez de primera instancia, también estimó concurrente el art. 234.2 del CPP, de forma concatenada con el art. 234.1 del mismo Código, por no haberse acreditado por los procesados -impetrantes de tutela- el contar con un trabajo, existiendo por ello probabilidad de que puedan evadir la investigación.

3)    En cuanto al art. 235.1 y 2 del CPP, respecto a las facilidades de los imputados para abandonar el país o permanecer ocultos

Sobre las circunstancias que denoten peligro de obstaculización, el Juez de primera instancia determinó que éstas no concurren, señalando en la Resolución 310/2021, lo siguiente: “…se debe de manifestar que si bien podría haber influencia con referencia a los otros dos denunciados, los señores Barrionuevo y Betty, pero sin embargo, es evidente que la Sentencia Constitucional que ha presentado el abogado es claro al respecto, se debe de puntualizar de manera específica de qué manera, como y cuándo podría influir de manera negativa en los posibles autores, participes, testigos o víctimas; también se le ha dado el uso de la palabra a las víctimas, y no han referido si han recibido algún tipo amenazas, situación que se debe de hacer notar a los fines de que se pueda considerar también dentro del proceso, y de existir una amenaza seria podría iniciar una acción penal por este delito, pero al no haber referido o alegado tal situación, considero que con relación al peligro de obstaculización del art. 235 Código de Procedimiento Penal, no se encuentra debidamente fundamentado” (sic [las negrillas fueron añadidas]).

Razones por las cuales, el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz, al no concurrir el peligro de obstaculización, determinó la aplicación de medidas sustitutivas contra los imputados -peticionantes de tutela-, añadiendo que: “…se debe de considerar que los imputados han asistido a todos los actos convocados, y que las medidas cautelares de acuerdo al procedimiento responden al fin específico, no así a constituirse como una pena anticipada, sino la de garantizar la presencia de los imputados en la investigación, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley. En este caso, al aplicar medidas cautelares es con el fin de garantizar que los imputados participen activamente en el proceso investigativos hasta su conclusión” (sic).

Sobre lo resuelto en el Auto de Vista 236:

Apelada la Resolución 310/2021 dictada por el Juez a quo; la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, conformada por la Vocal accionada, determinó revocar las medidas sustitutivas impuestas contra los accionantes, y disponer su detención preventiva por ciento ochenta días.

Decisión que los impetrantes de tutela cuestionan en varios aspectos a través de la presente acción de libertad, a cuyo orden se resolverá en los incisos posteriores, analizando los siguientes agravios planteados en la demanda tutelar:

i)      En cuanto a la denuncia de “introducción” del riesgo procesal de peligro para la víctima, basado en la declaración de ésta, introducida como un “elemento nuevo” en el recurso de apelación que no fue valorado por el Juez de primera instancia

Al respecto y como fue identificado en párrafos precedentes sobre el peligro procesal contenido en el art. 235.2 del CPP, el Juez de Instrucción Penal Sexto de la Capital del departamento de Santa Cruz concluyó que éste no se encontraba vigente debido que a criterio suyo, las víctimas no habrían manifestado que hubieran sido amenazadas por los procesados -peticionantes de tutela-, siendo esa su única inferencia realizada en audiencia, dentro del análisis que realizó del referido numeral, conjuntamente el numeral 1 del mismo precepto legal.

Ahora bien, sobre este riesgo procesal, el abogado de la parte civil fundamentó en audiencia de apelación su recurso, indicando que: “…consideramos de qué es un peligro efectivo para las víctimas toda vez de que de forma permanente han venido exigiendo, se han constituido a su domicilio, han desaparecido, han ido a buscar a la tienda donde vendían, no habían y por último han sido amenazadas de forma permanente y cuyas denuncias cursan en el cuaderno procesal a su cargo” (sic).

Lo que hace aparente que -en efecto- se opuso recurso de apelación contra la decisión del Juez de primera instancia respecto a la concurrencia de peligro procesal contenido en el art. 235.2 del CPP, alegando -entre otros aspectos- que las víctimas hubieran sido objeto de amenazas y que aquello constaría en los memoriales incursos en el cuaderno procesal; por lo que, al haberse planteado así el agravio por las entonces apelantes, en virtud al art. 398 del mismo Código, que refiere: “Los tribunales de alzada circunscribirán sus resoluciones a los aspectos cuestionados de la resolución”, resultaba imperioso para la Vocal accionada, emitir pronunciamiento sobre la veracidad o no de lo alegado por la señalada parte procesal respecto a dicho peligro procesal.

Resultando que, de la lectura de Auto de Vista 236 dictado por la Vocal accionada, se corrige la decisión de primera instancia haciendo una evaluación discernida entre el numeral 1 y 2 del art. 235 del CPP, y a tiempo de pronunciarse sobre dicho segundo elemento del peligro procesal de obstaculización, concluyó que “…ellos se habrian constituido a su domicilio a decirle que no siga con el proceso, se habían ido a su domicilio a decirle que si quería que le pague que no continúe con el proceso a ella y a su hermana; entonces estaría la amenaza directamente hacia la victima” (sic).

Sin embargo, en total apartamiento de sus atribuciones, durante la emisión propiamente de la Resolución de alzada, la Vocal accionada interrumpió la misma y se dirigió hacia las víctimas -sin permitir el reclamo de la defensa de los imputados, accionantes-, a fin de proveerse de elementos -concretamente de la declaración de éstas- para fundar la concurrencia del peligro de fuga contenido en el art. 234.7 del CPP, referido al “Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante”, soslayando que el penúltimo párrafo de ese precepto, sostiene que: “El peligro de fuga no se podrá fundar en meras presunciones abstractas sobre la concurrencia de los numerales 1 al 8 del presente Artículo, sino que deberá surgir de la información precisa, confiable y circunstanciada que el fiscal o querellante aporten en la audiencia y den razonabilidad suficiente del por qué la circunstancia alegada permite concluir que el imputado eludirá la acción de la justicia” (sic [las negrillas fueron añadidas]).

Y tras ello, en una postura totalmente arbitraria, concluyó que: “En vista que la defensa técnica del imputado ha impedido que los imputados se manifiesten. Habiéndose escuchado en esta audiencia, siendo que este Tribunal de Alzada tiene toda la potestad para escuchar a la víctima que si ha sido amenazada, siendo que los imputados y con otro abogado ha ido a buscarla a su casa, permitiéndole la defensa material a la parte imputada ha sido impedida por su abogado, por lo que sí se encuentra latente este riesgo procesal” (sic).

Dando así por acreditado el riesgo procesal contenido en el art. 234.7 del CPP, el mismo que no fue solicitado ni fundamentado por la parte acusadora -Ministerio Público y víctimas- en la Audiencia de 29 de julio de 2021 (de aplicación de medidas cautelares) y mucho menos fue considerado por el Juez de primera instancia; puesto que, de la revisión íntegra del acta de dicho verificativo así como de la Resolución 310/2021, no existe mención a la invocación de dicho peligro procesal ni argumentación de la parte acusadora; advirtiéndose de igual forma, que en apelación tampoco se sostuvo por ninguna de las partes procesales, mención si quiera a la vigencia del art. 234.7 del indicado Código.

Resultando cierta -entonces- la denuncia de los impetrantes de tutela respecto a la transgresión del art. 398 del CPP por parte de la Vocal accionada, quien excediendo sus atribuciones y los márgenes de los recursos de apelación interpuestos -que en ningún momento argumentaron como agravio en apelación, la supuesta concurrencia del art. 234.7 de dicho Código como un peligro procesal-, oficiosamente introdujo dicho precepto asumiéndolo como vigente y sustento de su determinación de la detención preventiva de los encausados -peticionantes de tutela-. Lo que en definitiva transgrede el debido proceso, así como su derecho a la libertad.

ii)    Respecto a que la Vocal accionada, hubiera añadido un “nuevo elemento” de riesgo de fuga por la supuesta incongruencia entre el domicilio consignado en su Cédula de Identidad y los Certificados de verificación domiciliaria notarial realizados y acreditados ante el Juez cautelar

Ahora bien, para absolver este agravio planteado por los accionantes en recurso de apelación, en principio se hace preciso recordar que el elemento de “domicilio” contenido en el peligro procesal de fuga del art. 234.1 del CPP, fue desestimado por el Juez de primera instancia dándose por acreditado el domicilio de los procesados “…pese a las observaciones de fondo de ha realizado la parte civil…” (sic), con relación a la fecha del documento notarial que presentaron los imputados (cuya data era de cuatro meses antes a la audiencia cautelar) además de no constar documento alguno que acredite que, en efecto, residirían en el domicilio de su hijo de veintiún años de edad, entre otros aspectos reclamados en la audiencia de 29 de julio de 2021.

Ahora bien, habiéndose apelado la decisión del Juez de primera instancia sobre este elemento en concreto, la parte civil -víctimas- indicaron en alzada que el referido Juzgador no consideró que el inmueble donde vivían los procesados fue rematado y adjudicado precisamente a otras dos personas también investigadas en la causa penal, por haber entre ellos un presunto contubernio para deshacerse de dicho bien que les fue dado en garantía por el préstamo de dinero que otorgaron a los encausados penalmente, motivo por el cual, los procesados no tendrían una residencia cierta; cursando en antecedentes, solicitudes ante el Servicio General de Identificación Personal (SEGIP), para conocer el nuevo domicilio de los imputados, no siendo suficiente que éstos hayan presentado un “supuesto tolerado” de que vivirían en casa de su hijo de veintiún años de edad, quien ni siquiera prestó una declaración ante el Ministerio Público o ante autoridad notarial de que en efecto sus progenitores -los procesados- vivirían con él.

Dicho agravio en recurso de apelación fue resuelto por la Vocal accionada, enfatizando que pese a haber oposición de las víctimas respecto a desestimarse la concurrencia del art. 234.1 del CPP en cuanto al domicilio, aquello no fue resuelto ni valorados los elementos indiciarios por el Juez a quo, quien se limitó a referir que se lo daba por acreditado sin mayor argumento. Así, la señalada Juzgadora, haciendo mención a los documentos arrimados en el cuaderno de apelación, en particular del “Acta de verificación del domicilio tiene una orden fiscal observó que eso no ha sido ordenado un requeriniento Fiscal, una acta de verificación domiciliaria dónde fue Ana Mary Ortiz Romero y se va a Notaría Pública Municipio de Santa Cruz el cual indica que: ‘a solicitud de los señores en Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo, personas mayores de edad, casados, (...) me apersonó a un inmueble ubicado en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, en la Urbanización San Silvestre, C/3,S/n., Uv. 122, Mza. 26, lote 6l, una vez en el lugar en presencia de los señores Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo, los mismos que manifestaron que el motivo de la presente verificación donde viven, inmueble que es de propiedad de su hijo mayor Miguel Ángel Buezo Valdivia y seguirán teniendo su domicilio real en el mencionado inmueble de forma pública, pacífica e ininterrunpida juntamente con su casa familia en calidad de TOLERADOS, por lo que se procedió a verificar el inmueble. Firmando Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo…” (sic).

Y valorando en particular este documento, la Vocal ahora accionada señaló “…tal como lo ha manifestado la parte apelante, no es el hijo quien pide la verificación domiciliaria sino son los imputados porque en este caso tendría que pedir la persona que lo va tener como tolerado y decir que lo imputados vivirán en su inmueble como Tolerados, además que en el acta de verificación no está la firma de Miguel Angel Buezo Valdivia, tampoco están los testigos tal como lo ha reclamado la parte apelante que puedan haberse señalado en la acta de verificación, siendo que el mismo documento no fue ordenado por la autoridad competente que es el Ministerio Publico, porque debe ser solicitado a través de un requerimiento Fiscal para que sus acciones puedan ser válidas de la Notaria de Fe Publica al tratarse de estos casos, es decir la competencia de la Notaria no nace sin que haya un requerimiento Fiscal” (sic [las negrillas fueron añadidas]).

Añadiendo en lo posterior que si bien constarían fotografías en el domicilio verificado notarialmente, en ellas no figuraría el propietario y que por lo mismo “…le corresponde a la parte imputada presentar pruebas para demostrar la habitualidad y habitabilidad que está exigiendo la parte civil, por lo tanto del análisis minucioso que se está realizando a toda esta documentación no habría la habitualidad demostrada que tendrían que hacerlo los imputados Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo, con toda esa documentación y las observaciones que ha señalado la parte apelante, por lo que consideró que no estaría demostrado la habitualidad de los imputados, puesto que la víctima ha realizado reclamo al decir que los imputados nunca vivieron en el domicilio que el señor Miguel Ángel Buezo Valdivia hijo del imputado habría dado en calidad de tolerado y que los documentos que presentó la parte imputada no es suficiente, en ese entendido considero que los imputados Genaro Buezo Estrada y Aurora Valdivia Villarroel de Buezo no han acreditado el art. 234 núm. 1) del C.P.P. respecto al elemento domicilio porque no habría acreditado por el cambio del domicilio la habitualidad. El Juez Ad quo en su resolución no da un respuesta a la parte civil y debería de proporcionarlo conforme lo establece el art.235 Ter del C.P.P.” (sic).

Al respecto, los impetrantes de tutela cuestionan como un “nuevo elemento” que fue “introducido” por la Vocal accionada, el dar por concurrente el peligro de fuga contenido en el art. 234.1 del CPP, en su elemento de domicilio, no obstante que éste se acreditó por el Juez de primera instancia, valorando correctamente la documentación notarial de verificación.

En ese orden, si bien es inexacta la apreciación de los peticionantes de tutela al considerar la decisión del Tribunal ad quem como un “nuevo” elemento la concurrencia del señalado peligro procesal, pues aquello haría aparente una denuncia sobre una extralimitación de los asuntos apelados y aún considerados en primera instancia; no es menos evidente que esa falencia en el planteamiento de su denuncia en sede constitucional, no inhibe considerar el cuestionamiento a la motivación lesiva del debido proceso -invocado como principio transgredido en la demanda tutelar- respecto al fundamento y sustento fáctico de la determinación de declarar latente el art. 234.1 de la norma procesal penal, por inexistencia de domicilio cierto; más aún, cuando en el memorial de la acción de libertad como en su ampliación en audiencia, es clara la intención de los accionantes de refutar la valoración del Tribunal de alzada respecto al documento notarial a través del cual se verificó que se encuentran residiendo en el domicilio de su hijo, tras haberse rematado el inmueble que antes habitaban.

Por lo que, siguiendo el hilo argumentativo de los impetrantes de tutela, de la revisión del Auto de Vista 236 en lo que respecta a la fundamentación y motivación de peligro procesal contenido en el art. 234.1 del CPP, es evidente que si bien existe una remisión al acervo indiciario de la investigación, e inclusive se hace mención al análisis integral de éste, sin embargo de ello, la conclusión a la que arriba la Vocal accionada, en sentido de que la verificación notarial carecería de validez por haberse realizado sin que se haya abierto la “competencia” de la Notario de Fe Pública que la efectuó, por no existir una orden fiscal que la preceda; aquello no fue sustentado debidamente; puesto que, no explica cuál el basamento normativo para tal afirmación que sugiere la prohibición de una verificación domiciliaria notarial o los requisitos para que ésta sea viable dentro de un proceso penal, y mucho menos refiere por qué en el contexto fáctico del proceso corresponde a la parte imputada acreditar que no concurren los peligros procesales en particular sobre el elemento del domicilio, más aún cuando sobre aquello, el Juez de primera instancia consideró que durante la sustanciación de la causa no detectó actuación evasiva de los procesados; elemento último que no mereció apreciación alguna por la Vocal accionada, y que, con base en lo anteriormente referido, hace evidente a la motivación arbitraria respecto a este factor procesal que hace al régimen de las medidas cautelares, que en lo pertinente exige que no puede solventarse sobre presunciones abstractas, conforme se extrae de la parte in fine del art. 234 del CPP.

Arbitrariedad que, de otro lado, no implicó la “inclusión” del riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP -como refirieron los peticionantes de tutela- de facilidad para abandonar el país, pues éste se declaró latente por el Juez de primera instancia, como se tiene del detalle de la Resolución 310/2021 efectuada en el numeral 2) de este Apartado del análisis del caso concreto.

iii)  Respecto a que la Vocal accionada, reconsideró como un riesgo procesal vigente el de obstaculización, bajo el erróneo criterio de que existen otros co-imputados quienes no prestaron todavía su declaración informativa policial, interpretando que los mismos tendrían calidad de testigos; contraviniendo con ello lo establecido en los arts. 54.1 y 279 del CPP y 122 de la CPE, incluyendo elementos ajenos a los recursos de apelación

Con relación a este agravio, de la revisión del Auto de Vista 236 -impugnado en sede constitucional- ocurre que la Vocal ahora accionada estimó insuficiente el análisis realizado por el Juez a quo, quien -a su criterio- en un examen combinado con el peligro procesal del art. 235.1 del CPP, también valoró la concurrencia del numeral 2 sin explicar debidamente por qué estos no se estimaban concurrentes.

Sin embargo, si bien esa apreciación se estima correcta, la Vocal accionada, al momento de solventar la concurrencia del peligro de obstaculización previsto en el art. 235.2 del CPP, se limitó a indicar: “La parte civil ha manifestado en su apelación que habrían testigos el cual cursa a fs. 551: serían Mario Barrionuevo Laime, Betty Aranibar, Erika Salas Terraza, Marioli Hurtado Anzoátegui, Silvia Judith vaca, Alberto Alvarez, Jorge Condori Villarroel, Claudia Gutiérrez, Alfredo Maldonado, Víctor Hugo Creta Sarabia, Joaquín Condori Villarroel, eso serían los testigos que impuso la víctima, considero que el señor Juez no consideró, además no dijo por qué motivo no había un peligro hacia esos testigos, en ese entendido el Art. 235 en su núm. 2) es claramente sobre los participe que sería el señor Mario Barrionuevo Layme y su mujer como dice sobre los testigos, por lo que este Tribunal considera que si está latente el art. 235 núm. 2) del C.P.P. como manifesté anteriormente no ha considerado que el peligro está vinculado con el esclarecimiento de los hechos” (sic).

Lo que demuestra que en un solo párrafo y eludiendo una debida motivación, la Vocal accionada identificó a las personas que serían testigos, siendo ese su único basamento para concluir en la vigencia del peligro de obstaculización señalado en el art. 235.2 del CPP; poniendo en evidencia la vulneración del debido proceso en el elemento señalado; puesto que, no existe análisis reflexivo y lógico sobre cómo las actuaciones pendientes respecto a éstas se traducirían en una cuestión obstructiva y consecuencia de qué conducta desplegada por parte de los imputados -peticionantes de tutela-; traduciéndose el argumento de la Vocal accionada, en una mera presunción subjetiva que no responde a ningún elemento indiciario o antecedente fáctico que lo dote de objetividad.

Sumándose ello que tras la solicitud de explicación, complementación y enmienda sobre este aspecto por la parte imputada, merecieron una respuesta con una argumentación aún más confusa; toda vez que, el Tribunal de alzada señaló: “Con relación a los testigos también la parte civil lo ha expuesto ante el señor Juez en el contradictorio primeramente de la audiencia cautelar lo ha vuelto a exponer en el contradictorio ante la parte imputada, la parte imputada no respondió entonces esos son los testigos que tienen que declarar, la víctima porque es la señora, los testigos que tienen que declarar y dije que a los peritos no les puede…” (sic).

Denotándose una absoluta prescindencia de motivación y fundamentación sobre la concurrencia del peligro procesal previsto en el art. 235.2 del CPP, que igualmente decanta en la vulneración del debido proceso.

Todo lo que permite concluir en la certeza de las transgresiones al debido proceso incurridas por la Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de santa Cruz -accionada-, derivando aquello en la vulneración del derecho a la libertad de los accionantes; ameritando por ello conceder la tutela impetrada, dejando sin efecto el Auto de Vista 236 y disponiendo que la referida Vocal accionada dicte nueva resolución, pronunciándose en el fondo de las apelaciones interpuestas contra la Resolución 310/2021 de manera motivada y fundamentada, en observancia al art. 398 del CPP, conforme se entiende de la SCP 1471/2012 de 24 de septiembre, entre otras, relacionadas con la obligación de los Tribunales de alzada de resolver las impugnaciones de medidas cautelares respetando el debido proceso.

Y respecto a la denuncia de suspensión indebida de la audiencia de apelación por inasistencia del Ministerio Público en dos oportunidades, aquello fue advertido por el Tribunal de garantías que tuvo acceso al expediente del proceso penal seguido contra los impetrantes de tutela; sin embargo, dicha instancia no remitió los antecedentes respectivos para que sean compulsados en revisión por este Tribunal Constitucional Plurinacional; no obstante de ello, aun de esa deficiencia, en aplicación de la celeridad que caracteriza la acción de libertad y no obstante de no constar tales actuaciones en sede constitucional, es meritorio considerar que pese a que la suspensión de las audiencias de los recursos de apelación de las medidas cautelares, no fundan propiamente la restricción de la libertad de los hoy peticionantes de tutela -que se debe al arbitrario Auto de Vista 236-, la actuación de la Vocal accionada también resulta lesiva a la libertad de los imputados, debido a la dilación en el tratamiento de una impugnación que se vincula con ese derecho fundamental, que retrasó innecesaria e ilegalmente el examen de su situación jurídica, contrariando además el entendimiento contenido entre otras en la SC 0078/2010-R de 3 de mayo, puesto que la inasistencia del Ministerio Público no constituye una causal de suspensión del verificativo cautelar.

Finalmente, con relación a la denuncia de que la Vocal accionada impuso la detención preventiva de los encausados, accionantes, por un lapso mayor al peticionado en la imputación formal, desconociendo además de ello que se encontraba ya vencido el plazo de seis meses para la duración de la etapa preparatoria; dichos supuestos no fueron reclamados en sede ordinaria por los impetrantes de tutela, lo que en mérito al principio de subsidiariedad que rige de manera excepcional a la acción de libertad, inhibe un pronunciamiento al respecto en esta instancia constitucional, habida cuenta que con mayor propiedad e inmediación corresponde a las autoridades de la jurisdicción ordinaria verificar y en su caso estimar la procedencia de tales reclamos.

III.3.  Otras consideraciones

Resuelta la problemática, es necesario referirse al procedimiento aplicado por el Tribunal de garantías en esta acción de defensa, mismo que incurrió en la omisión de remisión de los antecedentes base de su Resolución, incumpliendo el art. 38 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que dispone: “La resolución y antecedentes de la Acción de Defensa se elevará de oficio, en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional…”, omisión que generó a su vez una dilación innecesaria, pues a raíz de la falta de remisión del Auto de Vista 236, que motivó la interposición de la presente acción de libertad, este Tribunal se vio en la necesidad de indagar a la autoridad a cargo de la causa actualmente y solicitar proceda a dicho envío, conllevando la suspensión del plazo para la resolución correspondiente; dilación generada por el Tribunal de garantías, quien tiene el deber de remitir todas las piezas procesales necesarias para la revisión y análisis respectivo, y en las que además sustentó su determinación y fueron de su conocimiento, lo que no ocurrió, correspondiendo llamar la atención a las autoridades que lo conforman a efectos de evitar que en futuras acciones constitucionales puestas a su conocimiento incurra en la misma omisión.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela obró de manera correcta.