SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0922/2023-S4

III.4.  Protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares. Jurisprudencia reiterada

Respecto a la tutela efectiva de los derechos denunciados en la presente acción de amparo constitucional y que por su naturaleza integran a los grupos vulnerables que requieren de una atención y protección preferente; la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “El art. 45.II de la CPE, establece: ‘La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social’; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: ‘Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: «…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546] durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional [ahora equivalente a Bs2 000.- de acuerdo a la modificación efectuada por el DS 3546] por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida».

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas nos pertenecen).

III.5.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de amparo constitucional, la impetrante de tutela, alegó lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, y a la salud; en virtud a que, la autoridad demandada, hasta la fecha de presentación de su acción tutelar (3 de agosto de 2022), no cumplió con el pago del subsidio de lactancia correspondiente a los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, y enero, febrero, marzo y abril de 2022, a pesar de sus reiteradas solicitudes; asignaciones familiares que al no ser cumplidas en su momento, por el transcurso del tiempo deberán ser canceladas retroactivamente en dinero efectivo, en la suma de Bs22 000.-.

Ahora bien, previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, corresponde aclarar, que respecto a la existencia de una anterior acción de amparo constitucional interpuesta también por la hoy accionante contra la misma autoridad departamental (Conclusión II.4); se tiene que la primera acción tutelar, fue de conocimiento de la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, que dictó la Resolución Constitucional 50/2021 de 22 de junio, que fue confirmada por este Tribunal, mediante SCP 0440/2022-S4 de 2 de junio; no obstante, en aquella oportunidad el objeto de la demanda tutelar se circunscribió en la exigencia de pago retroactivo de cinco subsidios prenatales; el de natalidad y uno de lactancia; evidenciándose en consecuencia que, aún cuando existe identidad de sujetos la causa y objeto respecto a la demanda tutelar que se revisa, son diferentes, pues en esta segunda oportunidad lo que se pretende es el pago de los subsidios de lactancia correspondientes a los siguientes once meses, es decir, de junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, y enero, febrero, marzo y abril de 2022, que pese a que en su momento pudieron ser otorgados en especie, no lo fueron, motivando en tal sentido la activación por segunda vez de la vía constitucional, correspondiendo en consecuencia, ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, no sin antes efectuar la siguiente aclaración:

III.5.1. Respecto a la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional

Al respecto, previo al análisis de los hechos y los derechos denunciados como vulnerados, corresponde efectuar la precisión referida a que, si bien la acción de amparo constitucional tiene una naturaleza esencialmente subsidiaria, por cuanto se activa únicamente ante la inexistencia de otras vías previstas por la ley, para la tutela de los derechos que se estiman lesionados; sin embargo, dicha subsidiariedad admite ciertas excepciones, tomando en cuenta la naturaleza de los derechos que se tutelan, la situación de desprotección en la que se encuentran algunos sujetos que demandan protección, la inminencia del daño que podría ocasionarse o la necesidad de una protección inmediata, situaciones en las que es posible hacer abstracción del principio de subsidiariedad e ingresar directamente al análisis del caso planteado.

En consecuencia, para el caso de denuncias de integrantes de grupos vulnerables, entre ellos, madres y padres progenitores hasta que sus hijos alcancen un año de edad, no opera tal requisito, en virtud a la protección especial de la que gozan tanto la mujer embarazada y el progenitor-trabajador, así como el ser en gestación o nacido hasta que alcance al año de edad, se hace imprescindible la aplicación de la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, máxime al tratarse del régimen de asignaciones familiares, dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre/progenitor como fundamentalmente del nuevo ser, futuro capital humano (Fundamento Jurídico III.4), cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas; razón por la que, se aperturaría de manera excepcional el ámbito de protección de la jurisdicción constitucional.

En ese entendido, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde en el caso concreto, aplicar la excepción al principio de subsidiariedad, al evidenciarse que están involucrados los derechos fundamentales de un grupo de atención prioritaria como es en el presente caso de una madre de una niña y de la propia menor, se hace innecesario el agotamiento de otros mecanismos de defensa que puedan existir al respecto.

III.5.2. Respecto al análisis de fondo

Ahora bien, de los antecedentes arrimados en la presente acción tutelar, se evidencia que mediante Memorándum SPDE/28 D/2021 de 4 de enero, el entonces Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, designó a Ana Gabriela Quisbert Huanca –ahora accionante–, en el cargo de Técnico II-Encargada de Activos Fijos, dependiente de la Dirección Departamental de Planificación Estratégica del ente departamental referido (Conclusión II.1); es así que, en vigencia de la relación laboral, nació la hija de la impetrante de tutela AA el 1 de abril de 2021 (Conclusión II.2); por lo que, mediante Certificado de Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de abril de 2021, la Caja de Salud CORDES estableció que al Gobierno Autónomo Departamental del Beni, debía cancelar el subsidio de natalidad, consistente en el pago único de Bs2 000.-; y, que correspondía el pago de las asignaciones familiares en especie, a partir del 1 de mayo del citado año hasta el 1 de abril de 2022 (Conclusiones II.3).

Así también, se advierte que, por Notas de Comunicación Interna D.A.F. 103/2021 de 23 de junio, 114/2021 de 27 de julio, 114/2021 de 31 de agosto, 0115/2021 de 29 de septiembre, 0172/2021 de 4 de octubre, 0173/2021 de 19 de noviembre, y 0180/2021 de 3 de diciembre, así como U.A.F. 01/2022 de 3 de enero, 05/2022 de 3 de febrero, 15/2022 de 15 de marzo, 39/2022 de 15 de abril y 016-A/2022 de 16 de mayo, respectivamente presentados, tanto a la Jefa de Sección II y I de la Unidad de RR.HH., al a.i. y actual Secretario Departamental de Planificación y Desarrollo Económico –hoy tercero interesado– del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; la impetrante de tutela, solicitó el subsidio de lactancia, correspondientes a los meses 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º; 9º, 10º, 11º y 12ºen la suma de Bs22 000; sin embargo y conforme indica la peticionante de tutela y que no fue controvertido por esta última, a la fecha de presentación de la acción tutelar que se revisa, no se procedió con el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los indicados once meses.

Ahora bien, en el marco de los hechos expuestos y el contenido de los Fundamentos Jurídicos III.2, III.3 y III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, el régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad el Decreto Supremo (DS) 21637 en su art. 25 modificado por el DS 3546, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores públicos, privados y autónomos, en favor de los beneficiarios.

En ese sentido, respecto a la pretensión referida al pago de las asignaciones familiares –prenatal, natalidad y lactancia–, es necesario tener presente que el subsidio prenatal radica en la entrega a los beneficiarios de una asignación mensual en productos alimenticios inocuos, no transgénicos, con valor nutritivo de origen nacional acorde a las necesidades de la madre gestante, equivalente a Bs2 000.- conforme la modificación efectuada por el DS 3546, siendo la duración del mismo de carácter temporal, el cual comienza a partir del primer día del quinto mes de embarazo y fenece en la fecha de nacimiento del niño (a); por otra parte, el subsidio de natalidad consiste en el pago único de equivalente a Bs2 000.- por nacimiento y finalmente el subsidio de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a Bs2.000.- por cada hijo (a), que se otorga de manera temporal, siendo el periodo del mismo durante los primeros doce meses de vida.

La importancia de las prestaciones arriba definidas, tiene incidencia en la madre en estado de embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal, debido a que las mismas se encuentran dentro del escenario protectivo especial establecido por el art. 45.V de la CPE; por cuanto los elementos constitutivos de este derecho atribuido a la mujer en los referidos estados son amplios, genéricos y universales, conforme al entendimiento adoptado en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional; situación que obliga a observar tanto a las autoridades como a los particulares, que las mujeres gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal en beneficio del ser por nacer.

Así mismo, repercute en el hijo/a para garantizar su salud y su vida cuando está en gestación y del recién nacido hasta que cumpla un año de edad, precautelando su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos; pues debe tenerse en cuenta que la niña o el niño gozan de esta protección especial, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad; extremos que hacen determinante la necesidad de garantizar que la niña o el niño gocen de los beneficios de la seguridad social; con este fin deberán proporcionarse, tanto a él como a su madre y/o padre de niños menores de un año, la provisión de las asignaciones familiares por parte del empleador de forma obligatoria e ineludible.

En el marco de lo referido, respecto a la falta de pago oportuna de las asignaciones familiares que le corresponden a la accionante, de los antecedentes expuestos, se evidencia que en vigencia del vínculo laboral, se produjo el nacimiento de su hija AA. Consiguientemente, por imperio de la ley, le corresponde a la impetrante de tutela el pago de las referidas asignaciones contenidas en disposiciones sociales que son de orden público y cumplimiento obligatorio, con el objeto de precautelar los derechos que le asiste a la trabajadora, debiéndose efectuarse el referido pago oportuno del subsidio de lactancia correspondiente; por lo que, al no cancelarse el mismo, a pesar de la Calificación de Beneficios para el Régimen de Asignaciones Familiares de 8 de abril de 2021, emitida por la Caja de Salud CORDES, las cuales fueron remitidas a su conocimiento y pese a las notas presentadas por la accionante por las cuales solicitó la cancelación del subsidio de lactancia; la autoridad demandada, incurrió en la vulneración del derecho a la seguridad social y de los derechos conexos a éste denunciados en la presente acción de defensa; correspondiendo en consecuencia, conceder la tutela solicitada, disponiendo efectuarse el pago de las asignaciones familiares precedentemente señalados en dinero, dado el transcurso del tiempo.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, evaluó de forma correcta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado, y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 076/2022 de 8 de agosto, cursante de fs. 44 a 49 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de su representante legal en ejercicio, proceda al pago de los once meses de subsidio de lactancia, correspondientes a junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2021, y enero, febrero, marzo y abril de 2022, en un total de Bs22 000.-  a razón de Bs.2 000.- por cada mes impago, a favor de Ana Gabriela Quisbert Huanca, al no haberse cancelado oportunamente el referido subsidio, debiendo efectivizarse el referido pago en el plazo de siete días de notificada con la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, siempre y cuando aún no se lo hubiera hecho.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO