Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0027/2024-S1

Fecha: 31-Ene-2024

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0027/2024-S1

Sucre, 31 de enero de 2024

SALA PRIMERA

Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de amparo constitucional

Expediente 52623-2022-106-AAC

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 185/2022 de 8 de diciembre, cursante de fs. 101 a 107 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Maribel Arévalo Balderrama contra Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 21 y 28 de noviembre de 2022, cursantes de fs. 28 a 35; y, 39 a 46 vta., respectivamente, la accionante expresó los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorando CB-CM-URH-122/2017 de 4 de diciembre, fue designada como Auxiliar del Juzgado Público Civil y Comercial Tercero de Cochabamba, cargo que ocupó hasta el 15 de julio de 2022; toda vez que, mediante Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022, se le puso a su conocimiento que sus funciones habían concluido y que debía hacer uso de sus vacaciones pues su relación laboral concluiría el 3 de agosto de ese año, sin haber considerado que mediante nota de 27 de abril de igual año, su persona había informado que contaba con 19 semanas de embarazo, ello, para fines de cumplimiento de los preceptos constitucionales, establecidos en los arts. 45 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE); sin embargo, no obtuvo respuesta sobre la misma.

Habiendo tomado conocimiento de dicho Memorando, el 29 de julio del señalado año, solicitó a la ahora demandada, el cumplimiento de las normas constitucionales y por ende su reincorporación laboral, por su estado gestacional; sin embargo, a través de Cite: CM-CBBA-RD-827/2022 de 5 de agosto, remitiéndose al Informe CM 071/2022 de 3 de agosto, se le comunicó que de acuerdo al art. 100 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), la duración de los cargos de auxiliares eran solo de doce meses, pudiendo darse una renovación de otros doce meses; es decir, que su cargo tenía un periodo de duración o temporalidad.

Alegó que su desvinculación de su fuente laboral fue ilegal, pues el mismo Consejo de la Magistratura, consintió su inamovilidad laboral, desde el momento en que se le empezó a brindar sus asignaciones familiares.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 13, 14, 15, 18, 45, 46, 48, 49 y 60 de la Constitución Política del Estado (CPE), 4, 5, 11 y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 3, 4 y 6 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; 11 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; 5.2 y 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo San Salvador”; y, 23. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y, en consecuencia, se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral con el pago de sus salarios devengados por los meses afectados, así como las asignaciones familiares en lo que le corresponden.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional se realizó el 8 de diciembre de 2022, según consta en el acta de fs. 98 a 100, produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar y ampliando los mismos, refirió: a) Fue designada como Auxiliar del Juzgado Público Civil y Comercial Tercero de Cochabamba desde el 4 de diciembre de 2017, habiendo sido sometida a evaluación a mediados del 2018, suponiendo que el resultado estuvo a su favor, continuó trabajando normalmente, poniendo a conocimiento de la institución su estado gestacional el 27 de abril de 2022; para lo cual, le fue concedido los beneficios de asignaciones familiares por los meses de mayo y junio, entendiéndose con ello, que la entidad demandada había asumido todos los derechos y obligaciones para con su persona; y, b) Sin embargo de lo mencionado, el 15 de julio del mismo año, fue notificada con el Memorando de cesación de funciones obligándola a tomar vacaciones forzadas de quince días, sin considerar que el Consejo de la Magistratura, no tiene un contrato vigente con su persona que establezca solo un año de vigencia; en todo caso, existe un certificado de trabajo que evidencia que la peticionante de tutela funge en el mismo cargo desde el 4 de diciembre de 2017 al 2 de agosto de 2022 permitiendo con ello, que se encuentre dentro del escalafón del plantel administrativo del Órgano Judicial.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, mediante memorial de 8 de diciembre de 2022, cursante de fs. 89 a 93 vta., manifestó: 1) En su condición de Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura, no cuenta con atribuciones para incorporar a ningún servidor público, pues es facultad propia del Pleno del Consejo de la Magistratura; 2) Se debe tomar en cuenta que hubo carencia argumentativa entre los supuestos acontecidos y lo que se considera lesionado; es decir, no hubo relación de los hechos con los derechos, siendo por ende, improcedente la presente acción; 3) La Ley 003 de 13 de febrero de 2010 -Ley de Necesidad de Transición-, en su art. 1, estableció las previsiones para asegurar y garantizar el funcionamiento y continuidad de la administración de justicia, teniendo además como finalidad, disciplinar procedimientos y condiciones para la convocatoria a elecciones de los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional Plurinacional y miembros del Consejo de la Magistratura; por otro lado, la Ley de Transición para el Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional. La Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en su art. 2, regula la conclusión de funciones de la extinción institucional y la posesión de nuevas autoridades disponiendo la conclusión de funciones y extinción institucional de la Corte Suprema, Tribunal Agrario, Consejo de la Judicatura y Tribunal Constitucional al 31 de diciembre de 2011. Por otro lado, la disposición transitoria cuarta de la Ley del Órgano Judicial dispuso que todos los Vocales, Jueces, Secretarios, Actuarios y demás Servidores Judiciales y Administrativos, así como Notarios actualmente en ejercicio, deberán continuar en sus funciones hasta la designación de los nuevos servidores judiciales, pudiendo participar en los procesos de selección y designación que lleve adelante el Consejo de la Magistratura, Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental y los Tribunales Departamentales en el marco de sus atribuciones; asimismo, la Disposición Transitoria Sexta de la Constitución, dispuso que en el plazo de un año después de que entre en vigencia la Ley del Órgano Judicial, y de acuerdo a ésta, se procederá a la revisión del escalafón judicial; en ese sentido, la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003, señalando respecto a este artículo (Transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional), que se declaraban transitorios todos los cargos del estas instituciones hasta que sean elegidos y posesionados las Magistradas y Magistrados de estas; finalmente, la Ley 212 en su art. 6.I sostuvo que en casos de acefalías, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo de la Magistratura, según corresponda y excepcionalmente, tendrían la facultad de designar a dichas autoridades y personal de forma provisional, de las nóminas aprobadas por el Pleno del Consejo de la Magistratura; 4) De lo mencionado, se tiene que la accionante tenía la condición de servidora provisoria, ello, sobre la base del art. 3 de la Ley 003, 6.I de la Ley 212 y Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025, pues se reconoció la provisionalidad del personal de apoyo del Órgano Judicial mientras no se instruya una carrera judicial; entonces, de conformidad al art. 100 de la LÓJ los auxiliares durarán en sus funciones por doce meses, pudiendo ser renovados un periodo similar previas las evaluaciones de desempeño, precepto concordante con el art. 23.I de la misma Ley, que prevé que las Vocales y los Vocales, Juezas y Jueces, Servidores de apoyo judicial cesarán en sus funciones por cumplimiento del periodo de funciones o de su mandato; 5) La impetrante de tutela era provisoria siendo su cargo de libre remoción, siendo la propia norma que determina la periodicidad del ejercicio de funciones en el cargo que ocupaba; motivo por el cual, la presunta inamovilidad y estabilidad laboral por su condición de madre, no puede aplicarse al caso, pues la peticionante de tutela fue designada a un cargo por un periodo de funciones, y de la cual, la merituada tenía conocimiento.; 6) La Ley 012 de 19 de febrero de 2019, al respecto señaló que los contratos con carácter temporal no cuentan con el beneficio de la inamovilidad laboral; 7) Que el 27 de abril de 2022, la accionante hubiera presentado una nota informando su estado gestacional; al respecto, señaló que la misma fue respondida mediante Decreto de igual data, y que fue notificada en estrados; y, 8) El 18 de julio de 2022, se notificó a la impetrante de tutela con el Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de igual mes y año; por el cual, se le hizo conocer que habiéndose vencido y cumplido su periodo de funciones, a partir del 3 de agosto quedaba cesante; de esta manera, contra dicho Memorando la solicitante de tutela presentó una nota, solicitando se elimine el referido Memorando, no habiendo recurrido conforme el Reglamento de Procedimiento Administrativo, a través de los recursos de revocatoria y jerárquico; por ende, dicho derecho se encontraría precluído, no pudiendo ser suplido por la presente acción constitucional; sin embargo, con relación a la nota presentada, la misma fue respondida mediante Cite: CM-CBBA-RD-827/2022 de 5 de agosto.

Por otro lado, en audiencia de consideración de la presenta acción tutelar, refirió lo que sigue: i) El Consejo de la Magistratura al formar parte de un Órgano Constitucional dio cabal cumplimiento a las prestaciones que contempla el empleador, ello no significaba ni denota que hubiera existido consentimiento o una oposición de derechos; ii) El periodo de funciones de la peticionante de tutela concluía en diciembre de 2019, pero debido a los conflictos suscitados en el Estado y la pandemia hubo un retraso, sin que ello signifique renovación de contratos; y, iii) Al no haber recurrido en revocatoria y jerárquico, la impetrante de tutela no cumplió con el principio de subsidiariedad.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba, mediante Resolución 185/2022 de 8 de diciembre, cursante de fs. 101 a 107 vta., denegó la tutela solicitada solo con relación al derecho al trabajo, inamovilidad laboral y estabilidad laboral; y, concedió en cuanto al derecho a la vida, integridad física, salud y seguridad social, respecto a la hija de la peticionante de tutela, “esto hasta que cumpla un año de edad” (sic); decisión que, fue asumida sobre la base de los siguientes fundamentos: 1) En consideración a que la accionante fue designada en mérito a una convocatoria y posterior preselección de habilitados para el cargo de auxiliar; entonces, de acuerdo al art. 100 de la LOJ, su periodo de funciones era de doce meses, pudiendo ser renovada por un periodo similar, previa evaluación, esto, conforme se advirtió del Memorando de designación; por lo tanto, la impetrante de tutela concluyó de manera abundante este periodo, pues ejerció funciones por más de cuatro años; 2) Dicho ello, el haber agradecido sus servicios no afectó sus derechos pues esta determinación obedeció a la conclusión de funciones y si bien el personal de apoyo judicial cuenta con la garantía de inamovilidad laboral por ser madre gestante, una vez concluido este periodo no resulta aplicable esta garantía; y, 3) Con relación a los derechos de la menor de edad, no obstante de la cesación de funciones de la ahora accionante, persiste la obligación de brindar las prestaciones a favor de la recién nacida, hasta que esta cumpla el año de edad, conforme lo determinado por el art. 60 de la CPE.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

En el presente caso se tramitó una excusa, misma que fue declarada ilegal, por lo que a partir de su notificación con el Auto Constitucional Plurinacional 037/2023 de 13 de noviembre, que resolvió la excusa cursante de fs. 124 a 128, se reinició el cómputo; consecuentemente, la presente Resolución es resuelta dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando CB-CM-URH-122/2017 de 4 de diciembre; mediante el cual, Maribel Arévalo Balderrama –ahora solicitante de tutela– conforme el art. 100 de la Ley 025, fue designada como Auxiliar del Juzgado Público Civil y Comercial Tercero de Cochabamba (fs. 3).

II.2. A través de Nota de 27 de abril de 2022, la accionante informó al Encargado de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, su estado gestacional de diecinueve semanas y por ende su inamovilidad laboral, ello para fines de ley (fs. 5).

II.3. Mediante Certificado de Atención Prenatal, se constata el estado gestacional de la impetrante de tutela, habiéndose realizado sus controles médicos, el 9 de mayo, 10 de junio, 5 de julio, 1 de agosto y 7 de septiembre, todos de 2022 (fs. 6)

II.4. Consta Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio; a través del cual Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, ahora autoridad demandada, comunicó a la peticionante de tutela que habiendo cumplido con su periodo de funciones y considerando que contaba con quince días de vacación, debía hacer uso de estos, del 19 de julio al 2 de agosto de ese mismo año, y a partir del 3 de agosto concluiría su relación laboral (fs. 4).

II.5. Mediante Nota de 29 de julio de 2022, la accionante, solicitó a la autoridad ahora demandada, el cumplimiento de normas constitucionales y su reincorporación, en atención al Memorando de 15 de julio de igual año; mediante el cual, se la cesó en sus funciones; toda vez que, su persona el 27 de abril del referido año, puso a conocimiento de la entidad demandada, su estado de embarazo (fs. 20).

II.6. Por Cite: CM-CBBA-RD 827/2022 de 5 de agosto, la parte demandada en respuesta a la Nota de 29 de julio, se remitió al Informe AL.CM.071/2022 de 3 de agosto; por el cual, se señaló que de acuerdo al art. 100 de la Ley 025, el periodo de funciones de los Auxiliares era de doce meses, pudiendo ser renovados en un periodo similar; es decir, que su cargo correspondería a funcionarios temporales; por lo que, no correspondía dejar sin efectos el Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio (fs. 21).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; puesto que pese a que su persona puso a conocimiento de la entidad demandada, su estado gestacional, a objeto de que se proteja su estabilidad laboral por maternidad, la autoridad ahora demandada emitió el Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio; a través del cual, se le comunicó que había cumplido su periodo de funciones, siendo desvinculada de su cargo; por lo que solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral con el pago de sus salarios devengados por los meses afectados, así como las asignaciones familiares en lo que le corresponden.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si tales extremos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada; para el efecto se analizará los siguientes temas: a) Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores; b) La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados; b.1.) Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo; y, c) Análisis del caso concreto.

III.1. Sobre la excepción al principio de subsidiariedad en la acción de amparo constitucional respecto a los derechos a la inamovilidad y estabilidad laboral de padres progenitores

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0138/2022-S1 de 26 de abril, asumió el siguiente razonamiento:

Con relación a la garantía de inamovilidad laboral, la SC 0505/00-R de 24 de mayo de 2000 constituye el antecedente de la línea jurisprudencial sobre la excepción al principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos de despidos intempestivos de padres progenitores; en la cual, se estableció que la tutela de los derechos del trabajador y del ser en gestación, no pueden estar pendientes de otros recursos o vías administrativas; dicho entendimiento, fue confirmado por la SC 1749/2003-R de 1 de diciembre; y posteriormente, por la SCP 0102/2012 de 23 de abril, reiterando que tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuyo resguardo es urgente e inmediato ante el despido intempestivo de su fuente laboral, la activación de la acción de amparo constitucional no se sujeta al principio de subsidiariedad.

Por su parte, la SCP 0735/2013 de 6 de junio, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 de 1 de mayo de 2010, complementario del art. 6 del DS 0012 de 19 de febrero de 2009, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496, es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, para pedir su reincorporación y acudir directamente a la acción de amparo constitucional.

En torno a la jurisprudencia constitucional relativa a la protección del derecho a la estabilidad laboral por vía de la acción de amparo constitucional, la SC 0873/01-R de 20 de agosto de 2001 sentó la línea jurisprudencial de denegatoria de tutela de reincorporación laboral por vía constitucional, en caso de despidos, en mérito al principio de subsidiariedad; ya en vigencia del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, la SC 0274/2007-R de 17 de abril, refiriéndose a una conminatoria de reincorporación laboral, señaló que el amparo constitucional no era el mecanismo idóneo para exigir la ejecución de las resoluciones definitivas emergentes de los procedimientos administrativos, debiendo acudirse a la misma instancia que emitió la resolución; entendimiento reiterado por la SC 1613/2010-R de 15 de octubre.

Posteriormente, la SCP 0138/2012 de 4 de mayo, efectuó una mutación implícita, ya que concedió la tutela de reincorporación laboral dispuesta en la conminatoria laboral.

Luego, la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, moduló el entendimiento sobre la excepción del principio de subsidiariedad, en el caso que el trabajador opte por la reincorporación, estableciendo los siguientes supuestos: 1) Deberá denunciar este hecho ante las jefaturas departamentales de trabajo, entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo, si corresponde, la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso que el empleador incumpla la referida conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional; 2) La conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador; por cuanto, el empleador puede impugnar esta determinación en la justicia ordinaria, interponiendo la acción laboral, instancia en la que en definitiva, se establecerá si el despido fue o no justificado; y, 3) En los casos en que el trabajador, fuera sometido a un proceso interno; dentro del cual, se determine su despido por una de las causales establecidas en los arts. 16 de la Ley General del Trabajo (LGT) -Ley de 8 de diciembre de 1942- y 9 del DS 224 de 23 de agosto de 1943 -Reglamento de la Ley General del Trabajo-; en su caso, por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495 no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral; dicho entendimiento fue modulado implícitamente por la SCP 0735/2013, la que en razón a la protección de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada de los padres, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad, interpretando las normas reglamentarias dispuestas en el Artículo Único del DS 0496 complementario del art. 6 del DS 0012, estableció que dado que el art. 1 del DS 0496 es una norma permisiva, si el trabajador así lo decide, puede prescindir del medio administrativo de acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a pedir su reincorporación e interponer directamente la acción de amparo constitucional.

A partir de lo señalado y efectuado el examen de la línea jurisprudencial, en cuanto a la abstracción del principio de subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, en los casos en que se denuncia vulneración a la inamovilidad y estabilidad laboral de madres gestantes y padres progenitores por efecto de despidos intempestivos, resulta aplicable el entendimiento contenido en la SCP 0735/2013; por cuanto, permite un acceso directo a la justicia constitucional, para el restablecimiento inmediato de los derechos primarios vulnerados, al establecer que en mérito a la protección reforzada de la garantía de inamovilidad laboral y del derecho a la estabilidad laboral de padres progenitores hasta el año de edad del hijo o hija a través de la acción de amparo constitucional, no se encuentra sujeta al principio de subsidiariedad; por consiguiente, si el trabajador así lo decide, ante un despido intempestivo, puede prescindir de la vía administrativa y acudir directamente ante la jurisdicción constitucional.

Este razonamiento fue expuesto en la sistematización jurisprudencial contenida en la SCP 0081/2018-S2.

III.2. La garantía de inamovilidad laboral de las mujeres embarazadas y progenitores hasta el cumplimiento de un año de edad de la hija o hijo y los derechos involucrados

El Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0862/2019-S2 de 25 de septiembre, asumió el siguiente razonamiento:

El periodo de embarazo y la maternidad son épocas de particular vulnerabilidad para la trabajadora y su familia. La mujer trabajadora embarazada requiere de protección jurídica para brindar al núcleo familiar condiciones de seguridad y los medios de subsistencia necesarios.

En este marco, la Constitución Política del Estado, reconoce y protege a las familias al tenerlas como el núcleo fundamental de la sociedad, que involucra prestaciones de tipo económico a favor de su desarrollo integral; asimismo, reconoce a cada integrante derechos, obligaciones y oportunidades en condiciones de igualdad (art. 62 de la CPE).

Por otro lado, cabe mencionar, que la protección reforzada de la mujer embarazada y a la madre y padre progenitor, no se justifica, únicamente, a partir del derecho al trabajo como un medio de subsistencia para su familia, sino que, adicionalmente, se pretende evitar cualquier daño a su vida y salud, así como la integridad y el buen desarrollo del concebido, durante la gestación, el nacimiento y la lactancia, aspecto que da lugar a un amparo y trato diferencial justificado; circunstancias que determinan que tanto la mujer embarazada como las y los progenitores con hijos menores a un año, gocen de mayores garantías y niveles de salvaguarda para hacer efectivo el derecho a la igualdad.

En este sentido, el art. 45.V de la CPE, en general, otorga una protección especial a la maternidad estableciendo que: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal”.

Entonces, a partir de obligaciones del estado contenidas en el referido art. 45.V de la CPE, la SCP 0076/2012^{^[1]} de 12 de abril, entendió que el Estado está obligado a resguardar que las etapas de gestación, periodo prenatal y posnatal se desarrollen en condiciones adecuadas; de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido. En el mismo sentido, se encuentra la SC 1497/2011-R^{^[2]} de 11 de octubre.

Lo que implica además la protección del ser en gestación; así, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre, ha establecido que la garantía de inamovilidad laboral:

“… es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores” (las negrillas nos corresponden).

Entonces, la norma constitucional contenida en el art. 48.VI de la CPE, es una garantía que precautela el valor y principio de igualdad en razón de sexo (art. 14.I de la CPE), al establecer que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad” (énfasis añadido); norma que, en el marco de lo señalado precedentemente, tiene finalidades implícitas vinculadas a la protección reforzada de los derechos a la seguridad social, a la salud del niño o niña o ser en gestación hasta que cumpla un año, finalidades que garantiza la Constitución, a través de la inamovilidad laboral de la o del progenitor sin distinción de sexo.

Otro elemento que involucra la protección de estos derechos se vincula con la obligación del Estado de resguardar el derecho a la seguridad social, consagrada en el art. 45 de la CPE, que incluye las contingencias de maternidad, paternidad y asignaciones familiares. Así, dicha norma sostiene que:

“I. Todas las bolivianas y los bolivianos tienen derecho a acceder a la seguridad social.

II. La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social.

III. El régimen de seguridad social cubre atención por enfermedad, epidemias y enfermedades catastróficas; maternidad y paternidad; riesgos profesionales, laborales y riesgos por labores de campo; discapacidad y necesidades especiales; desempleo y pérdida de empleo; orfandad, invalidez, viudez, vejez y muerte; vivienda, asignaciones familiares y otras previsiones sociales.

IV. El Estado garantiza el derecho a la jubilación, con carácter universal, solidario y equitativo.

V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatales y posnatal.

VI. Los servicios de seguridad social pública no podrán ser privatizados ni concesionados’ (las negrillas son nuestras).

En ese orden, referente al régimen de asignaciones familiares inherentes a la contingencia de la maternidad, la SC 0841/2006-R de 29 de agosto, que ha sido reiterada en numerosas Sentencias como la SCP 1006/2015-S2, entre otras, señala que, de acuerdo al Código de Seguridad Social, debe garantizarse que las y los trabajadores y sus beneficiarios tengan cubiertas las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte, así como de las asignaciones familiares, concluyendo dicha Sentencia que:

“… todo trabajador del sector público o privado tiene derecho a contar con las prestaciones de corto plazo previstas por el Código de Seguridad Social; más aún en el caso de una mujer trabajadora embarazada, que cuenta con protección especial por la Constitución así como por las leyes en vigencia, en cuyo mérito, el empleador está obligado por ley a asegurarla en el ente gestor de salud que corresponda, así como cumplir con el régimen de asignaciones familiares referidas a la contingencia de la maternidad”.

Finalmente, en cuanto al alcance de la garantía de inamovilidad laboral, la jurisprudencia constitucional precisó que la protección que brinda la Constitución Política del Estado está orientada a proteger a las madres y padres progenitores, garantizándole su inamovilidad laboral, sea cual fuese la modalidad de trabajo o la calidad de servidora o servidor público (libre nombramiento, provisorios, cargos electivos) hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad.

Así, la SCP 1417/2012 de 20 de septiembre^{^[3]}, refiriéndose a los padres progenitores que tienen la calidad de servidoras y servidores públicos de libre nombramiento, determina que dicha garantía también les es aplicable señalando que:

se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE^{^[4]}.

Por su parte, la SCP 0227/2013-L de 2 de abril^{^[5]}efectúa pronunciamiento con relación a las servidoras y servidores públicos provisorios, determinando que la condición de servidora o servidor público provisorio^{^[6]} no se encuentra fuera del marco de protección constitucional de inamovilidad funcionaria prevista en el art. 48.IV de la CPE, por cuanto si bien dichos funcionarios no gozan de las prerrogativas previstas para los funcionarios de carrera; sin embargo, la inamovilidad laboral que por mandato constitucional les asiste, responde a su condición de padres progenitores.

Asimismo, en cuanto a los servidores con cargos electivos, la SCP 1277/2012 de 19 de septiembre^{^[7]} entiende que respecto de dichos cargos, no hay inamovilidad funcionaria, pero sí acceso al sistema de seguridad social, porque no resultaría razonable extender el periodo de mandato por el que fueron electos.

Consecuentemente, la garantía de inamovilidad funcionaria de madre o padre progenitores, a partir de una interpretación desde y conforme a la Constitución Política del Estado, es una garantía normativa constitucional de carácter general y extensivo que no admite discriminación alguna, sea cual fuese la modalidad de trabajo, naturaleza del contrato o modalidad contractual, condición laboral o calidad de funcionario o trabajador hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, salvo los supuestos de excepción establecidos por las disposiciones normativas y jurisprudenciales desarrolladas para el efecto.

III.2.1. Sobre la garantía de inamovilidad laboral de las trabajadoras de los progenitores en contratos a plazo fijo

La jurisprudencia constitucional con relación a la garantía de inamovilidad laboral de la mujer embarazada y su progenitor hasta que la hija o hijo cumpla un año en relaciones laborales de los contratos a plazo fijo, estableció en la SC 0109/2006-R de 31 de enero, moduladora de la SC 0587/2005-R de 31 de mayo, que tomando en cuenta que el sentido de la Ley 975, era la protección de la maternidad por parte del Estado como expresaba el art. 193 de la Constitución Política del Estado abrogada (CPE abrg.), entendía que no obstante de que pueda existir un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunicaba su estado a la entidad, y si pesar de ello era despedida al vencimiento del contrato merecía tutela, considerando su despido un acto ilegal y en desconocimiento de los derechos al trabajo y a la “seguridad jurídica” y social, por lo que, modulando este entendimiento, la SC 0109/2006-R señaló que:

“… se hace necesaria un modulación en cuanto corresponde a los casos de contratos a plazo fijo, en los que tanto el empleador como la trabajadora -sea del sector público o privado-, conocen desde el primer momento de la relación, la fecha cierta y concreta de conclusión de la relación laboral, por lo que más allá de ésta no sería dable el nacimiento o vigencia de derechos u obligaciones emergentes de una relación laboral que ya no existe, no siendo posible obligar a un empleado a continuar con el contrato del personal que ya cumplió el plazo establecido y acordado de antemano, a menos que se presenten las circunstancias que se indicarán más adelante…”.^{^[8]}

La misma Sentencia señala estas circunstancias haciendo referencia a las distintas disposiciones legales que regulan el establecimiento de contratos a plazo fijo y los casos en los que opera la tacita reconducción.

Primero, que el art. 12 la Ley General del Trabajo (LGT), establece que el contrato de trabajo puede pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de obra o servicio.

Segundo, los contratos a plazo fijo no implican necesariamente que una vez vencido el término pactado, el trabajador deba indefectiblemente cesar en sus funciones, por cuanto podría suceder alguna de las situaciones que las siguientes disposiciones prevén:

a) El art. 21 de la LGT, prevé que en los contratos a plazo fijo se produce reconducción cuando el trabajador continúa sirviendo vencido el término del convenio;

b) La RM 283/62 de 13 de junio de 1962, señala que el contrato de trabajo podrá ser limitado en su duración si así lo impone la naturaleza; y

c) Si bien la RM 193/72 de 15 de mayo de 1972, establecía que los contratos de trabajo pactados sucesivamente por un lapso menor al término de prueba o por plazos fijos que sean renovados periódicamente, adquirirán la calidad de contratos a plazo indefinido a partir de la segunda contratación y siempre que se trate de realización de labores propias del giro de la empresa, no es menos cierto que el art. 2 del DL 16187 de 16 de febrero de 1979, establece que no está permitido más de dos contratos sucesivos a plazo fijo, como tampoco están permitidos contratos a plazo fijo en tareas propias y permanentes de la empresa, en caso de evidenciarse la infracción de estas disposiciones por parte del empleador, se dispondrá que el contrato se convierta en uno por tiempo indefinido. Cabe advertir que prevalece lo dispuesto por el DL 16187 -que prohíbe más de dos contrataciones a plazo fijo- al tratarse de una norma de superior jerarquía que la RM 193/72, que determinaba que desde la segunda contratación los contratos a plazo fijo adquieren la calidad de indefinidos; empero, subsiste la última parte de dicha Resolución Ministerial, referida a que en todo caso debe tratarse de la realización de labores propias del giro de la empresa.

Consiguientemente, tratándose de contratos a plazo fijo, también podemos hablar de estabilidad laboral, si al vencimiento del término correspondiente persisten las actividades para las que el trabajador fue contratado o éste fue contratado en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, por lo que el cumplimiento del término pactado no constituye ipso facto la culminación de la relación laboral...’”.[9]

En suma, la referida Sentencia Constitucional 0109/2006-R, estableció que en contratos a plazo fijo se puede hablar de estabilidad laboral de la mujer embarazada, siempre y cuando al vencimiento del mismo persistan las actividades para las cuales fue contratada o vencido el término del contrato la trabajadora sigue prestando sus servicios, o fue contratada en más de dos oportunidades sucesivas, siempre que se trate de la realización de labores propias al giro de la empresa, determinando sub reglas, que hacen entrever la improcedencia y procedencia a la vez de la inamovilidad laboral.

Así que, aplicando las normas legales relativas a contratos a plazo fijo, estableció subreglas, que definen los presupuestos en los cuales es aplicable la garantía de inamovilidad de la mujer embarazada y su progenitor en contratos a plazo fijos:

1) Si la mujer fue contratada a plazo fijo, fenecido el término pactado entre partes, se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, sin que pueda exigirse al empleador mantener a la trabajadora en el cargo aunque haya resultado embarazada en el lapso de la prestación de servicios;

2) Si el contrato a plazo fijo se renovó una sola vez, es decir que existirían dos contrataciones a plazo fijo sucesivas, tampoco corresponde la aplicación de lo dispuesto por la Ley 975, por cuanto no se ha operado la conversión del contrato en uno por tiempo indefinido, debiendo actuarse conforme se señaló en el inciso anterior; y

3) Si el contrato a plazo fijo fue renovado en más de dos ocasiones, conforme a las disposiciones anotadas precedentemente, se produce la conversión del contrato en uno por tiempo indeterminado, de manera que es de ineludible aplicación lo dispuesto por la Ley 975, o sea que se debe respetar la inamovilidad de la trabajadora hasta que su hijo o hija cumpla el primer año de edad, además de ser acreedora de las prestaciones y subsidios que la ley establece por la maternidad”.

En el mismo sentido, la SCP 789/2012 de 13 de agosto, refirió que:

En este entendido, si bien por los argumentos expuestos, en los contratos a plazo fijo, no es aplicable la inamovilidad laboral del padre o madre progenitor, ya que ha fenecido el término acordado entre partes y se extingue la relación laboral, con la obligación del empleador de cancelar, si corresponde, los beneficios que la ley acuerda para tales casos, por lo que, es razonable en no poder exigirse al empleador mantener a la trabajador (a) en el cargo aunque haya resultado en el caso de la trabajadora embarazada en el lapso de la prestación de servicios; empero, debe considerarse su aplicabilidad en los siguientes supuestos:

a) Cuando el trabajador o trabajadora ha continuado ejerciendo las funciones para las cuales fue designado de manera ininterrumpida, con conocimiento del empleador, lo que implicaría consentimiento, y sin haberse firmado ningún documento de prórroga, se entendería que se ha producido tácita reconducción, conforme establece el art. 21 de la LGT:

b) Cuando el trabajador o trabajadora, contratada a plazo fijo, ha suscrito el mismo en más de dos oportunidades, operando la tacita reconducción, es aplicable la estabilidad laboral conforme lo establece la Ley 975 y el DS. 0012 de 19 de febrero de 2009; y

c) Cuando se ha celebrado este tipo de contrato para trabajos propios y permanentes de una empresa, siendo que el mismo es una prohibición expresa establecida por ley e implica tacita reconducción, también es aplicable la estabilidad laboral; empero, a este efecto es el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de la Dirección General del Trabajo, Jefaturas Departamentales y Regionales, es el competente para la verificación del tipo de contrato antes del visado correspondiente, en cumplimiento a la RA 650/007 de 27 de Abril de 2007”.

Además complementando el entendimiento jurisprudencial, establecido en la referida SCP 109/2006-R, en el entendido de que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, puedan verificarse las actividades a ser desarrolladas por el empleado o contratado, a fin de establecer si se acogen a los presupuestos antes mencionados y consiguientemente beneficiarse de la garantía de inamovilidad laboral.

Ahora bien, la norma reglamentaria especial contenida en el Decreto Supremo (DS) 012 de 19 de febrero de 2009, en cuanto al alcance de la protección que otorga la garantía de inamovilidad de madre y padre progenitores, estableció los supuestos en los que no es aplicable la garantía de inamovilidad laboral, que comprende a aquellos contratos de trabajo, que por su naturaleza son temporales eventuales o en contratos de obra.

Artículo 5.- (Vigencia del beneficio)

(…)

II. La inamovilidad laboral no se aplicará en contratos de trabajo que por su naturaleza sean temporales, eventuales o en contratos de obra; salvo las relaciones laborales en las que bajo éstas u otras modalidades se intente eludir el alcance de esta norma. En este último caso corresponderá el beneficio...

Como se advierte, este supuesto presenta una salvedad en aquellos casos en los que aun teniendo la relación laboral naturaleza temporal, se extiende la garantía de inamovilidad para el trabajador o trabajadora, cuando bajo ésta u otra modalidad se intente eludir el alcance de esta norma. Tal es el caso por ejemplo de los contratos de trabajo, en los que se simula una relación jurídica laboral, a través de la utilización de contratos civiles o comerciales; no obstante, de que en estas relaciones contractuales concurren las características esenciales de la relación laboral.

En estos supuestos, el trabajador o trabajadora progenitores goza de garantía de inamovilidad laboral, sin importar el tipo de contrato suscrito entre las partes; vale decir, que en los casos en los que a través de modalidades contractuales se intente eludir la observancia de este beneficio, la garantía normativa constitucional resulta aplicable y no podrá ser desconocida, aspecto que deberá ser advertido, analizado y considerado por las instancias administrativas y laborales, según corresponda.

III.3. Análisis del caso concreto

La impetrante de tutela alega la vulneración de sus derechos a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, al trabajo, a la inamovilidad y estabilidad laboral, así como al principio de seguridad jurídica; puesto que pese a que su persona puso a conocimiento de la entidad demandada su estado gestacional, a objeto de que se proteja su estabilidad laboral por maternidad, la autoridad ahora demandada emitió el Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio; a través del cual, se le comunicó que había cumplido su periodo de funciones, siendo desvinculada de su cargo; por lo que solicita se conceda la tutela y en consecuencia, se disponga su inmediata reincorporación a su fuente laboral con el pago de sus salarios devengados por los meses afectados, así como las asignaciones familiares en lo que le corresponden.

De los antecedentes adjuntos al expediente, se tiene el Memorando CB-CM-URH-122/2017 de 4 de diciembre; mediante el cual, Maribel Arévalo Balderrama –ahora solicitante de tutela– conforme el art. 100 de la Ley 025, fue designada como Auxiliar del Juzgado Público Civil y Comercial Tercero de Cochabamba (Conclusión II.1.).

Posteriormente, a través de Nota de 27 de abril de 2022, la accionante informó al Encargado de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, su estado gestacional de diecinueve semanas y por ende su inamovilidad laboral, ello para fines de ley (Conclusión II.2.); constando del Certificado de Atención Prenatal, el estado gestacional de la nombrada, habiéndose realizado sus controles médicos el 9 de mayo, 10 de junio, 5 de julio, 1 de agosto y 7 de septiembre, todos de 2022 (Conclusión II.3.)

Mediante memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio; a través del cual Sidia Alba Lizarazu, Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura de Cochabamba, ahora autoridad demandada, comunicó a la peticionante de tutela que habiendo cumplido con su periodo de funciones y considerando que contaba con quince días de vacación, debía hacer uso de estos, del 19 de julio al 2 de agosto de ese mismo año, y a partir del 3 de agosto concluiría su relación laboral (Conclusión II.4.).

En ese sentido, por Nota de 29 de julio de 2022, la accionante, solicitó a la autoridad ahora demandada, el cumplimiento de normas constitucionales y su reincorporación, en atención al Memorando de 15 de julio de igual año; mediante el cual, se la cesó en sus funciones; toda vez que, su persona el 27 de abril del referido año, puso a conocimiento de la entidad demandada, su estado de embarazo (Conclusión II.5.); mereciendo la nota Cite: CM-CBBA-RD 827/2022 de 5 de agosto, a través de la cual la parte demandada se remitió al Informe AL.CM.071/2022 de 3 de agosto; por el cual, se señaló que de acuerdo al art. 100 de la Ley 025, el periodo de funciones de los Auxiliares era de doce meses, pudiendo ser renovados en un periodo similar; es decir, que su cargo correspondería a funcionarios temporales; por lo que, no correspondía dejar sin efectos el Memorando CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio (Conclusión II.6.).

Ahora bien, con carácter previo a ingresar al análisis de fondo de la problemática jurídica planteada, corresponde referirse a la concurrencia de la subsidiariedad denunciada por la parte demandada; al respecto la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, en relación a mujeres embarazadas y padres progenitores con niños menores a un año señaló que no es necesario que se agote ninguna vía judicial o administrativa ante un despido de mujer embarazada o progenitor, bajo la protección de la garantía de inamovilidad hasta el año de nacimiento de la hija o hijo, sino que puede interponer directamente la acción de amparo constitucional en procura de hacer valer sus derechos y garantías; por lo que, la ahora impetrante de tutela al activar directamente la acción de amparo constitucional, sin haber interpuesto algún recurso de impugnación respecto al Memorándum CM-CBBA-RRHH-TDJ-CPF-305/2022 de 15 de julio, actuó conforme a derecho, aspecto que a su vez permite ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada.

De igual manera, otro aspecto que se debe considerar de manera previa al fondo de la denuncia efectuada mediante la presente acción de amparo constitucional, es lo referido por la parte demandada en el sentido de que: a) En su calidad de Encargada Distrital del Consejo de la Magistratura, no contaba con atribuciones para incorporar a ningún servidor público, pues ello, sería facultad propia del Pleno del Consejo de la Magistratura; b) Por otro lado, refirió que la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 denominada Ley de Necesidad de Transición, señala en su art. 1 que se había establecido las previsiones para asegurar y garantizar el funcionamiento y continuidad de la administración de justicia, teniendo además como finalidad, disciplinar procedimientos y condiciones para la convocatoria a elecciones de los Magistrados y Magistradas del Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental, Tribunal Constitucional Plurinacional y miembros del Consejo de la Magistratura; de igual forma, la Ley de Transición para el Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental, Consejo de la Magistratura y Tribunal Constitucional Plurinacional, Ley 212 de 23 de diciembre de 2011, en su art. 2, regula la conclusión de funciones de la extinción institucional y la posesión de nuevas autoridades disponiendo la conclusión de funciones y extinción institucional de Corte Suprema, Tribunal Agrario, Consejo de la Judicatura y Tribunal Constitucional al 31 de diciembre de 2011; c) Así mismo, la disposición transitoria cuarta de la Ley del Órgano Judicial -Ley 025- dispuso que todos los Vocales, Jueces, Secretarios, Actuarios y demás Servidores Judiciales y Administrativos, así como Notarios actualmente en ejercicio, deberían continuar en sus funciones hasta la designación de los nuevos servidores judiciales, pudiendo participar en los procesos de selección y designación que lleve adelante el Consejo de la Magistratura, Tribunal Supremo, Tribunal Agroambiental y los Tribunales Departamentales en el marco de sus atribuciones; igualmente, la Disposición Transitoria Sexta de la CPE, dispuso que en el plazo de un año después de que entre en vigencia la Ley del Órgano Judicial, y de acuerdo a ésta, se procederá a la revisión del escalafón judicial; en ese sentido, la Ley 040 de 1 de septiembre de 2010, que en su art. 2 modificó el art. 3.I de la Ley 003, señaló respecto a este artículo (Transitoriedad de los cargos del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional), que se declaraban transitorios todos los cargos del estas instituciones hasta que sean elegidos y posesionados las Magistradas y Magistrados de estas; finalmente, la Ley 212 en su art. 6.I sostuvo que en casos de acefalías, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y del Consejo de la Magistratura, según corresponda y excepcionalmente, tendrían la facultad de designar a dichas autoridades y personal de forma provisional, de las nóminas aprobadas por el Pleno del Consejo de la Magistratura; d) Que la impetrante de tutela tenía la condición de servidora provisoria, ello, sobre la base del art. 3 de la Ley 003, 6.I de la Ley 212 y Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 025, pues se reconoció la provisionalidad del personal de apoyo del Órgano Judicial mientras no se instruya una carrera judicial; y, e) Asimismo, de conformidad al art. 100 de la LOJ, los auxiliares durarían en sus funciones por doce meses, pudiendo ser renovados un periodo similar previas las evaluaciones de desempeño, precepto concordante con el art. 23.I que prevé que las Vocales y los Vocales, Juezas y Jueces, Servidores de apoyo judicial cesarán en sus funciones por cumplimiento del periodo de funciones o de su mandato; dicho ello, la peticionante de tutela, era una funcionaria provisoria siendo su cargo de libre remoción, siendo la propia norma que determina la periodicidad del ejercicio de funciones en el cargo que ocupaba; motivo por el cual, la presunta inamovilidad y estabilidad laboral por su condición de madre, no podía aplicarse al caso, pues la impetrante de tutela fue designada a un cargo por un periodo de funciones y de la cual, la merituada tenía conocimiento.

En ese contexto, previamente corresponde señalar en cuanto a la alegada falta de legitimación pasiva referida por la parte demandada, que la jurisprudencia constitucional desarrolló subreglas de flexibilización a esta. Una de ellas, lo dispone la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre, que establece la posibilidad de ingresar de manera excepcional al análisis fondo de una acción, pese a no haber sido dirigida contra la persona o autoridad que ostenta dicha legitimación, en los supuestos en los que los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional, constaten la evidente vulneración de los derechos del accionante; si bien dicho entendimiento fue desarrollado en una acción de libertad, es también aplicable a la acción de amparo constitucional, al tratarse ambas de acciones de tutela de derechos y garantías constitucionales. Es así que, en el presente caso, debe considerarse esta excepción, dado que la posible vulneración estaría siendo ocasionada no solo contra la accionante, como trabajadora retirada, sino contra su hija menor a un año, sobre la cual, la protección de esta instancia, se encuentra reforzada, por tratarse de un sector vulnerable que requiere inmediata atención.

De lo precedentemente glosado, se advierte que la condición de funcionaria de la accionante es la de servidora pública provisoria; como alega además la parte demandada; condición de provisionalidad que no significa que por dicho carácter de todos los cargos del órgano judicial, los servidores públicos no gocen del beneficio de inamovilidad funcionaria de padre o madre progenitores; toda vez que, este razonamiento implicaría un desconocimiento flagrante a la garantía normativa constitucional prevista en el art. 48.II y VI de la CPE, cuyo alcance, conforme se precisó en los Fundamentos Jurídicos III.2 y III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, es general, extensivo y no discriminatorio, puesto que la protección constitucional establecida en este precepto constitucional, alcanza sin discriminación alguna, a las servidoras públicas, independientemente, de su condición de servidores, estos es, de carrera, provisoria o de libre nombramiento, en virtud a que los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos, teniendo el Estado la obligación de protegerlos, respetarlos, garantizando su eficaz ejercicio.

En ese sentido se debe considerar que los únicos supuestos en los que la jurisprudencia constitucional admitió como válida la no aplicación de este beneficio, son en los casos de servidores públicos con cargos electivos, y los supuestos de contratos a plazo fijo vinculados con trabajadoras y trabajadores sujetos a la Ley General del Trabajo, último supuesto bajo los casos y condiciones reguladas por la ley y la jurisprudencia constitucional precisada en el Fundamento Jurídico III.2.1 de este fallo constitucional.

En ese marco, la transitoriedad alegada de los cargos administrativos y judiciales del órgano judicial, no constituye fundamento válido para la vulneración de la garantía de inamovilidad laboral, esto porque la regulación sobre el carácter transitorio de las instituciones del órgano judicial, debe guardar armonía con el contenido de la Constitución y su carácter axiológico; dicho de otro modo, la transitoriedad en la que se encuentran cumpliendo labores dichos servidores judiciales, no puede lesionar el núcleo protectivo de la garantía de inamovilidad, que se extiende a todo trabajador o trabajadora que independiente de la modalidad de trabajo que detenta, debido a que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, afecta no solo los medios de subsistencia del trabajador y su familia, sino a la integridad y salud del ser en gestación; por cuanto el núcleo protectivo esencial, conforme lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o la niña o niña hasta que este cumpla un año de edad, y se desarrolle durante esta etapa con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad.

Es así que, no resulta coherente con el orden constitucional pretender limitar y recortar el goce de este beneficio a las y los trabajadores y servidoras y servidores públicos o privados a través de interpretaciones restrictivas, medidas y decisiones contrarias a las normas y principios sociales, propios de los derechos económico sociales; principios que deben ser observados con primacía respecto a cualquier disposición legal, judicial o administrativa orientada a desconocerlos, por ser contrarios a la naturaleza expansiva, progresiva y favorable de los derechos fundamentales, que se encuentra reconocida en el art. 13 de la CPE.

Bajo ese contexto, este Tribunal concluye que dado el estado de gravidez de la accionante, la parte empleadora -Consejo de la Magistratura-, pretendió eludir la protección que debió otorgar a la accionante por su situación de embarazo; razones que demuestran la vulneración del derecho a la garantía de inamovilidad laboral y en conexitud a la misma por la interdependencia de los derechos a la maternidad segura desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad, y por ende a la salud y a la vida; por lo que, corresponde la concesión de tutela; y, conforme a las subreglas desarrolladas en el Fundamento Jurídico III.2.1 de este fallo constitucional, corresponde también el pago de los sueldos devengados y los beneficios sociales que la ley establece, tal como lo solicitó la accionante.

En consecuencia, la Sala Constitucional al denegar la tutela solicitada con relación al derecho al trabajo, inamovilidad laboral y estabilidad laboral; y, conceder en cuanto al derecho a la vida, integridad física, salud y seguridad social, respecto a la hija de la peticionante de tutela; tuvo una actuación parcialmente correcta.

CORRESPONDE A LA SCP 0027/2024-S1 (viene de la pág. 21)

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR en parte la Resolución 185/2022 de 8 de diciembre, cursante de fs. 101 a 107 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Tercera del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia; CONCEDER en todo la tutela impetrada, disponiendo que el Presidente del Consejo de la Magistratura, dado el transcurso del tiempo, únicamente el pago de sueldos devengados, a computarse desde la desvinculación de la accionante hasta que su hijo o hija haya cumplido un año de edad, más todos los derechos sociales, en el plazo de cinco días, conforme a los argumentos descritos en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

^{^[1]}La SCP 0076/2012 de 12 de abril, señala: “(…) durante la gestación, periodo prenatal y posnatal, son etapas en los que se presenta un alto grado de vulnerabilidad, colocándola en una situación de desventaja material, lo cual no puede concebirse teniendo en cuenta que bajo el nuevo modelo constitucional, se pretende la eficacia máxima de los derechos. En ese sentido, es preciso que dichas etapas se desarrollen en condiciones adecuadas de tal forma que no afecten la salud física y emocional o psíquica de la madre y del recién nacido”.

^{^[2]} La SC 1497/2011, señaló: ““De esta disposición constitucional, se desprende que la intención del Constituyente no fue únicamente proteger a la mujer en estado de gravidez, sino a la futura madre. Reconocimiento no sólo constitucional sino que se halla en innumerables tratados y convenios internacionales ratificados por Bolivia, que forman parte del bloque de constitucionalidad. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), en el art. 25, señala: ‘La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales’. Estableciendo por su parte, el art. 10.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales, que: ‘Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto’. La protección otorgada a este sector de la sociedad, cobra una importancia trascendental en cuanto involucra el derecho a la vida del nasciturus, que recibe amparo jurídico en nuestro ordenamiento. Por lo que, la madre en estado de embarazo recibe protección especial. Debiendo al efecto, brindarle toda la atención y cuidados necesarios que le permitan el desarrollo de un embarazo normal preservando la vida del futuro ser. En secuela, si la madre no recibiera un apoyo específico, su embarazo podría verse gravemente afectado, en inobservancia de la protección integral que la sociedad y el Estado están constreñidos a otorgarle. Los fundamentos constitucionales de la protección a la mujer embarazada deben materializarse y no ser simples enunciados que desconozcan sus derechos; estando por ende, el Estado a través de sus autoridades y la sociedad, en la obligación de brindar una garantía especial y efectiva de los derechos de la maternidad. En especial cuando su desconocimiento, compromete el mínimo vital de la futura madre, del feto o recién nacido”.

^{^[3]}El FJ.III.2 de la citada Sentencia expresa lo siguiente “… se establece que las servidoras públicas de libre nombramiento, que se encuentren en estado de embarazo o en su caso el servidor público de libre nombramiento, que sea progenitor, merecerá la protección del Estado, a través de todas sus instancias y órganos, reconociéndoles el derecho establecido en el art. 48.IV de la CPE; sin embargo, dadas sus características especiales en las que se encuentran, como servidores públicos que no se encuentran en la carrera administrativa, deberá otorgarse la protección -en aplicación de lo dispuesto por el art. 48.IV de la CPE- permitiendo se mantengan desempeñando funciones en la misma institución en la que fueron agradecidas sus labores, hasta que su hijo o hija cumpla un año de edad; empero, tomando en cuenta que al no gozar ya de la confianza de la autoridad que los eligió, deberán permanecer -excepcionalmente- en otro cargo similar o idéntico, con similar o idéntico sueldo y con reconocimiento pleno de sus derechos a la seguridad social, para que de esta manera cuenten con la certidumbre de que no se les retirará del cargo, por razón del embarazo y que se protegerá el derecho a la vida y salud de su hijo; ello en razón, a que al estar aquellos cargos a decisión y disposición de los electos o designados; y se hubiese perdido la confianza prestada en dicho personal, no podrá obligarse a dicha autoridad, a permanecer con aquel personal con el que ya no goza de aquella confianza".

^{^[4]}Cabe precisar que la SCP 1417/2012, cambió el entendimiento contenido en la SCP 1277/2012, que en su oportunidad estableció que la inamovilidad de la mujer embarazada y de la o el progenitor no podía ser aplicada a todos los funcionarios o funcionarias públicas, entre ellas, los funcionarios de libre nombramiento; entendimiento que en el marco de la jurisprudencia desarrollada, contenía un entendimiento restrictivo.

^{^[5]} La citada Sentencia en el FJ.III.5. señala que “(…) al ser la protección que brinda el Estado, una respuesta a los derechos del binomio madre-hijo, su condición de servidora pública provisoria no se encuentra fuera del marco de dicho resguardo; es evidente que conforme al art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), los funcionarios que no se encuentren comprendidos en la carrera administrativa, no gozan de los derechos a los que hace referencia el parágrafo II del art. 7 del referido Estatuto; sin embargo, la situación de la accionante, resulta ser diferente, por cuanto la inamovilidad laboral que por mandato constitucional le asiste, responde a su condición de madre en estado de gestación, situación que representa para el Estado de primordial protección.

^{^[6]} El art. 71 del EFP, que refiere: “(CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional”.

^{^[7]} El FJ.III.8, expresa: La inamovilidad laboral es una garantía constitucional creada con la finalidad de proteger una pluralidad de derechos fundamentales, pero el núcleo protectivo esencial es el bienestar de la madre gestante o el progenitor y los derechos del ser en concepción o de la niña o niño hasta un año de edad, en miras, a que el periodo de gestación hasta que el nuevo ser cumpla un año se desarrolle con los mayores estándares de bienestar y en condiciones de dignidad protegiendo a la futuras generaciones y garantizando la dignidad de las mujeres gestantes y de los progenitores.

Sin embargo, al considerar esa garantía, se tiene que la inamovilidad no puede ser aplicada en todos los casos, ya que como se desarrolló anteriormente no todas las funciones públicas son iguales y algunas contienen ciertas características concretas. Es por ello que en los casos en los que se aplique la garantía de inamovilidad laboral podrían ser desvirtuadas las antedichas funciones públicas; así, a modo de ejemplo, se puede afirmar que no resultaría razonable que un Alcalde o un Ministro de Estado pretendan justificar su permanencia en mérito a la garantía de inamovilidad pretendiendo una extensión de mandato, no obstante de ello el Estado debe evitar dejarlos en desprotección por su condición de progenitores a través de los sistemas de seguridad social, pero no mediante la inamovilidad laboral”.

[8] FJ.III.3 de la referida SC 0109/2006-R de 31 de enero de 2006

^{^[9]} Ibid.