SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0015/2024-S1

La accionante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad; al debido proceso en sus componentes de fundamentación congruencia y acceso a justicia pronta y oportuna; los principios de certeza y celeridad; y los derechos de su hijo menor de edad, a la vida, salud y a la lactancia materna; toda vez que, la autoridad demandada, hasta la fecha de presentación de la presente acción de defensa, no ha resuelto sus solicitudes de suspensión condicional de la pena y el diferimiento de la ejecución de la pena que solicitó en audiencia de procedimiento abreviado entre tanto se resuelva la suspensión condicional de la pena, a pesar de haber reiterado la petición a través de memoriales que no han sido respondidos; por lo que, pide se conceda la tutela y se disponga su libertad mediante ejecución diferida de su sentencia y se ordene las medidas cautelares que correspondan; además de que, se señale de forma inmediata audiencia para resolver la suspensión condicional de la pena.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los extremos demandados son evidentes para conceder o denegar la tutela solicitada, para el efecto se analizarán los siguientes temas: 1) La acción de libertad Innovativa y su desarrollo jurisprudencial; 2) La acción de libertad traslativa o de pronto despacho y la dilación indebida; 3) La suspensión condicional de la pena en el Código de Procedimiento Penal; 4) Sobre la ejecución diferida de la pena; 5) Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes; y, 6) Análisis del caso en concreto.

III.1.  La acción de libertad innovativa y su desarrollo jurisprudencial

           El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0481/2018-S2 de 27 de agosto, asumió el siguiente razonamiento.

La línea jurisprudencial sobre la posibilidad de presentar la acción de libertad, aun hubiere cesado la restricción del derecho a la libertad física, conocida en la doctrina como recurso de hábeas corpus innovativa, tiene el siguiente desarrollo jurisprudencial:

El Tribunal Constitucional, en la SC 0092/02-R de 24 de enero de 2002, sostuvo que era posible el planteamiento del hábeas corpus -ahora acción de libertad- cuando el actor ya había sido liberado, pues dicha liberación "...no desvirtúa la ilegalidad del acto ni libera de responsabilidad a los recurridos...", de forma que en tales casos, se evitaba la reiteración de la conducta; es decir, que el interés en la resolución de la temática, trascendía del caso particular para convertirse en uno de interés general.

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¹El Tercer Considerando, señala: "Si bien el Juez de la causa dispuso la libertad del procesado ello no desvirtüa llegalidad del acto ni libera de responsabilidad a los recurridos, tal como lo establece el art. 91-6) de la Ley N° 1836 (...)".

Posteriormente, sin modificarse oficialmente aquella línea, la SC 1489/2003-R de 20 de octubre estableció que promovido el recurso de habeas corpus -ahora acción de libertad-, no procedía cuando el hecho conculcador ya había cesado, puesto que dicho acto adquiría características que lo hacían punible en la instancia ordinaria penal; por lo que, se debería acudir a esa jurisdicción para conseguir la respectiva sanción.

A través de la SC 0327/2004-R de 10 de marzo, se cambió dicho entendimiento jurisprudencial, sosteniendo que las lesiones del derecho a la libertad, encuentran protección dentro del ámbito del hábeas corpus, en los casos en que se constate la existencia de una ilegal privación de libertad, a pesar de haber cesado la detención antes de la interposición del recurso; supuesto en el cual, la concesión de la tutela debe establecer la responsabilidad de los servidores públicos que efectuaron la indebida privación de libertad; razonamiento que fue adoptado como línea jurisprudencial hasta la gestión 2010.

Con la SC 0451/2010-R de 28 de junio, se recondujo el entendimiento jurisprudencial al anterior contenido en la SC 1489/2003-R, estableciendo que cuando se alega o denuncia una privación de libertad personal ilegal o indebida, debe interponerse la acción de libertad mientras persista la lesión, no cuando hubiere cesado; lo cual fue confirmado por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0778/2012 de 22 de junio, entre otras.

La SC 0895/2010-R de 10 de agosto, complementó el entendimiento previamente asumido y señaló que cuando sea imposible plantear la acción de libertad por situaciones debidamente justificadas durante la privación de libertad, es posible su interposición Inmediatamente después de haber cesado la misma.

La jurisprudencia glosada fue reconducida a través de la SCP 2491/2012 de 3 de diciembre; en la que, sobre la base de la SC 0327/2004-R, dispone que procede la acción de libertad -bajo la modalidad de innovativa-, aun hubiere cesado el acto ilegal en cualquiera de las modalidades protectivas de la acción de libertad; es decir, la amenaza al derecho a la vida, la privación de libertad, la persecución indebida, o en su caso, el indebido procesamiento vinculado con el derecho a la libertad física o personal.

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²E FJ III.2, indica: "En el caso que se examina, conforme lo expresa el propio recurrente, el håbeas corpus fue plantead después de que sus representados fueron puestos en libertad, de manera que si hubo ilegalidad en su detención por no habers observado lo establecido por los arts. 6.II y 9.1 CPE, ella no puede resolverse dentro de un recurso de håbeas corpus que fu presentado luego de haber sido puestos en libertad los recurrentes. Por consiguiente, esa presunta ilegalidad adquiere otra estimen adecuado.

En consecuencia, correspondía al recurrente interponer el recurso en el momento en que sus representados se encontraba según él indebidamente detenidos a fin de que la autoridad competerite dentro del trámite de håbeas corpus, har comparecer a los detenidos y analice los antecedentes del caso para pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia c mismo, situación que no puede darse, ya que fueron puestos en libertad antes de la presentación misma del recurso".

³El FJ III.1, refiere: "Consiguientemente, del contenido de los preceptos aludidos y los debates parlamentarios glosados, se extrae de manera dara y precisa que la voluntad del legislador es que las lesiones al derecho a la libertad encuentren protección dentro del ámbito del habeas corpus, dedarando su procedencia en los casos en que se constate la existencia de una llegal privación de libertad, no obstante haber cesado la detención antes de la interposición del recurso; en consecuencia, es preciso cambiar el entendimiento jurisprudencial sentado en la SC 1489/2003-R()".

En efecto, la SCP 2491/2012 consagra la acción de libertad denominada innovativa, constituyéndose este entendimiento en el estándar jurisprudencial más alto y vigente en el Tribunal Constitucional Plurinacional, que fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0640/2013 de 28 de mayo y 2075/2013 de 18 de noviembre.

Efectivamente, debe señalarse que la acción de libertad innovativa, radica, fundamentalmente, en que todo acto contrario al régimen constitucional que implique desconocimiento o comprometa la eficacia de los derechos tutelados por esta garantía jurisdiccional, debe ser repudiado por la justicia constitucional. Así, el propósito fundamental de la acción de libertad innovativa, tiene la misión fundamental de evitar que en el futuro se repitan y reproduzcan los actos contrarios a la eficacia y vigencia de los derechos a la vida, la libertad física y de locomoción. En ese sentido, no se protegen únicamente los derechos de la persona que interpuso la acción de libertad; al contrario, su vocación principal es que en lo sucesivo no se repitan las acciones cuestionadas de ilegales, en razón a que, como ha entendido la jurisprudencia constitucional, la acción de libertad se activa no simplemente para proteger derechos desde una óptica subjetiva, sino también desde una dimensión objetiva, evitando que se reiteren aquellas conductas que lesionan los derechos que se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad y que fundamentan todo el orden constitucional.

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⁴El FJ III.2.2, manifiesta: "Cuando se alega privación de libertad personal, la norma constitucional (art. 125 de la CPE), sería la que toda persona que esté indebida o ilegalmente privada de su libertad personal, podrá interponer la acción de libertad y solicitar al juez o tribunal competente “se restituya su derecho a la libertad”.

Lo cual significa que, en estos casos, la acción de libertad debe ser interpuesta cuando la lesión al derecho a la libertad existe, de no ser así, se desnaturalizaría la esencia de la presente acción de defensa, dado que el petitorio de que se restituya su derecho a la libertad', ya no tendría sentido si está en libertad.

En consecuencia, desde el orden constitucional, se debe tener en cuenta los siguientes aspectos procesales:

Primero. Cuando el acto ilegal o indebido denunciado sea la detención o privación de libertad física del agraviado o accionante, la acción de libertad debe ser interpuesta mientras exista la lesión, no cuando haya cesado.

Segundo. En los casos, en que, presentada la acción de libertad conforme a esta exigencia, luego de la notificación a la autoridad, funcionario o persona denunciada o accionada, con la admisión de la misma, ésta libera al accionante o agraviado, ello no impide la prosecución del trámite y la otorgación de la tutela si es que corresponde, a los efectos de la reparación de los daños causados por la privación de libertad y en su caso los efectos que corresponda.

Tercero. En los casos en que durante la detención no se presentó la acción de libertad, sino después de haber cesado la misma; verificada que sea tal situación, en audiencia pública y sin ingresar al análisis de fondo, corresponde la denegación de tutela, salvando los derechos del agraviado o accionante en la vía jurisdiccional ordinaria.

Al respecto, el art. 110.1 de la CPE, señala que: "Las personas que vulneren derechos constitucionales quedan sujetas a la jurisdicción y competencia de autoridades bolivianas', lo cual guarda coherencia con el art. 292 del Código Penal (CP), que bajo el nomen juis de “privación de libertad”, establece: 'El que de cualquier manera privare a otro de su libertad personal, incurrirá en reclusión de seis meses a dos años y multa de treinta a cien días. La sanción será agravada en un tercio, cuando el hecho fuere cometido: 1) Por un funcionario público, con abuso de su autoridad. 2) Sobre un ascendiente, descendiente o cónyuge. 3) Si la privación de libertad excediere de cuarenta y ocho horas (…).

El art. 4.II de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 denominada Ley de Necesidad de Transición, señala que: 'Los Tribunales, Jueces y autoridades administrativas del Estado Plurinacional podrán considerar la jurisprudencia constitucional emitida con anterioridad a la aprobación del nuevo orden constitucional, en tanto no se contraponga a la Constitución Política del Estado, en ese sentido, y al ser entre otras- la función del Tribunal Constitucional, intérprete y guardián de la Constitución vigente; la interpretación efectuada a través de su jurisprudencia no puede contravenir a la Constitución misma, ni asimilar un entendimiento jurisprudencial pasado que se aparte de ella, sino sólo aquél que guarde coherencia o armonía con la Constitución vigente, uniformando así la jurisprudencia constitucional; labor que le corresponde a los miembros que componen este Tribunal. En ese sentido, y a la luz de la nueva Constitución, se concluye que cuando se alega o denuncia privación de libertad personal ilegal o indebida, debe interponerse la acción de libertad, mientras persista la lesión, no cuando ha cesado, tal cual se explicó precedentemente, lo cual a su vez significa una reconducción de la line Jurisprudencial al asumido en la SC 1489/2003-R, que es conforme al orden constitucional vigente".

En ese sentido, la referida SCP 2491/2012, en el Fundamento Jurídico III.1, establece:

Recogiendo el espíritu de ésta Sentencia Constitucional; asimismo, la construcción doctrinal del voto disidente de 22 de julio de 2010, respecto de la SC 0451/2010-R de 28 de junio-que estableció que la acción de libertad debe ser interpuesta cuando la lesión al derecho a la libertad existe, caso contrario, se desnaturalizaría su esencia, entiéndase la figura de la acción de libertad Innovativa o habeas corpus Innovativo como el mecanismo procesal, por el cual el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, y por ello, en la Sentencia que pronuncie debe realizar una declaración sobre la efectiva existencia de lesión al derecho a la libertad física o personal, aunque la misma hubiera desaparecido, advirtiendo a la comunidad y al funcionario o persona particular, que esa conducta es contraria al orden constitucional, en esta Sentencia también se debe emitir una orden al funcionario o particular que lesionó el derecho en sentido que, en el futuro, no vuelva a cometer ese acto, con relación a la misma persona que activó la justicia constitucional o con otras que se encuentren en similares circunstancias.

Acorde a lo expuesto, y de acuerdo a la nueva coyuntura constitucional Imperante desde febrero de 2009, nuestro país atraviesa un proceso de constitucionalización en sus instituciones jurídicas y políticas. No se encuentra al margen la justicia constitucional, que acoge parámetros interpretativos y de amparo más garantistas y favorables a la protección de los derechos y de los derechos humanos.

En ese sentido, la interpretación que debe hacerse respecto del art. 125 constitucional, no debe recorrer un camino restrictivo, en el sentido de que únicamente la acción de libertad pueda ser interpuesta cuando la persona se encuentre privada de libertad, pues partiendo de un criterio amplio y garantista como se tiene anotado, este mecanismo puede operar cuando efectivamente ha cesado la vulneración al derecho protegido. Este criterio se justifica, al análisis de lo dispuesto por el art. 256 de la CPE, que de forma expresa reconoce criterios de interpretación más favorables que los contenidos en nuestra propia Ley Fundamental y que se encuentran contenidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

Conforme al espíritu de esta línea jurisprudencial, la figura de la acción de libertad innovativa debe ser entendida como el mecanismo procesal, por el cual el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, así como del derecho a la vida, integridad física, debido proceso y libertad de locomoción; pues si bien pueden haber cesado las vulneraciones a dichos derechos; empero, la ilegalidad fue consumada, por ello, a efecto de determinar la responsabilidad del caso, y contribuir con la política criminal de prevención, corresponderá pronunciarse en el fondo de la problemática a efectos de determinar la responsabilidad de las autoridades, la comunidad o persona particular, que esa conducta es contraria al orden constitucional y evitar futuras vulneraciones de derechos fundamentales y garantías constitucionales.

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⁵EI FJ III.2, establece. "Asi como no hay derechos absolutos, no hay reglas que no permitan una excepción cuando e mérito a ello se materializará un derecho fundamental, sin alterar la esencia y naturaleza de la acción tutelar, en este cas de la acción de libertad; y es que debe tenerse en cuenta que hay situaciones particulares en las que estando el ciudadan privado de libertad no es posible activar ningún medio de defensa ordinario, mucho menos extraordinario o de rang constitucional, pese a la lesión sufrida; por ello es oportuno complementar al entendimiento asumido en la coitada S 0451/2010-R, con referencia a que cuando se aduzca o se denuncie detención indebida, la acción de libertad debe se interpuesta estando en privación o restricción de la libertad física, no luego de haber cesado: Salvo que por las situacione debidamente justificadas y la particularidad del caso, durante la privación de libertad no le fue posible interponer la accio de libertad, sino inmediatamente después de haber cesado la misma, lo cual no hace desparecer el acto ilegal y amerita pronunciamiento de fondo a objeto de establecer las responsabilidades que correspondan, sean civiles, penales, u otra dependiendo de la gravedad y del sujeto pasivo o causante de la lesión de derechos".

                   Más aún, cuando, nuestro ordenamiento jurídico también sugiere la existencia de esta figura, cuando en el art. 49.6 del Código Procesal Constitucional (CPCo), determina: "Aun habiendo cesado las causas que originaron la Acción de Libertad, la audiencia deberá realizarse en el día y hora señalados, a efectos de establecer las responsabilidades que correspondan" (las negrillas son nuestras).

III.2.  La acción de libertad traslativa o de pronto despacho y la dilación            indebida

            El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0148/2018-S2 de 30 de abril, asumió el siguiente entendimiento:

La Constitución Política del Estado en su art. 23.1, establece que toda persona tiene derecho a su libertad física, constituido como un derecho fundamental de carácter primario para su desarrollo; por ello, el Estado tiene el deber primordial de respetarlo y protegerlo, por ser inviolable; razón por la que, la acción de libertad fue configurada de manera exclusiva, extraordinaria y sumarísima, con el propósito que la libertad física goce de protección especial, cuando se pretenda lesionarla o esté siendo amenazada de vulneración. A ese efecto, la SC 1579/2004-R de 1 de octubre efectuó una clasificación del entonces recurso de habeas corpus ante violaciones a la  libertad  individual   y/o  de  locomoción,   señalando   que   puede  ser

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⁶El FJ III.1.1, señala: "Para la procedencia del habeas corpus reparador es decisivo que se haya configurado una situación privación de libertad física ilegal inobservando las formalidades esenciales, por ejemplo, una detención ejecutada sin orden escrita, o resuelta por autoridad incompetente (...)". EF III.1.2, menciona: "El habeas corpus procede como un medio preventivo, cuando la detención aún no se ha producido, pero puede presuponerse que la misma es inminente, en tanto que la amenaza pueda demostrarse positivamente ()". F) III.1.3, determina: "El habeas corpus denominado correctivo, protege al detenido de aquellas condiciones que agravan en forma ilegítima la detención, violando su condición humana. A través de este recurso, se garantiza el trato humano al detenido, establecido en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos. La base legal de este tipo de hábeas corpus, la encontramos en el art. 89 de la LTC. que amplía los alcances protectivos de esta garantía, al referirse a otras violaciones que tengan relación con la libertad personal en cualquiera de sus formas... Conforme a esto, una de las formas en que se manifiestan estas violaciones vinculadas a la libertad, está la referida al agravamiento ilegal de la situación del detenido o condenad (...)".

⁷El FJ III.5, indica: "El primer (instructivo); hace referencia a los supuestos, en que el derecho a la libertad se encuentra vinculado al derecho a la vida, fundamentalmente en los casos de desaparición forzada de personas, y tiene como objeto Identificar el paradero de la víctima, disponer su libertad e individualizar a los autores del hecho, garantizándose el derecho a la vida y también el derecho a la integridad física. Este håbeas corpus, ahora está previsto en el art. 125 de la CPE, cuando hace referencia a los casos en los que la persona considere que su vida está en peligro. Esta ampliación es coherente con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en la Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, al absolver la consulta formulada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a la interpretación de los arts. 25.1 y 7.6 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación a la última frase del art. 27.2 de dicha Convención, que enumera los derechos que no pueden suspenderse durante los estados de excepción; estableció que la función del habeas corpus es esencial como: medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o pernas crueles, inhumanos o degradantes (...) Por último, se debe hacer referencia al habeas corpus traslativo o de pronto despacho, a través del cual lo que se busca es acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad" (las negrillas no nos corresponden).

⁸El FJ III.4, señala: "El trámite y efectivización del beneficio de suspensión condicional de la pena establecido en el procedimiento penal, responde a la naturaleza y finalidad de dicho beneficio, que como un elemento de la nueva concepción politica criminal concordante con el sistema penal vigente en el país, busca reorientar el comportamiento del condenado reinsertándolo en la sociedad, otorgándole oportunidades de enmienda pero en ejercicio y goce de su libertad, situación que garantiza la eficacia de la prevención especial de la pena que es la reinserción y el reencauce del comportamiento social; este entendimiento es concordante con lo establecido por la jurisprudencia constitucional que al respecto indica: la suspensión condicional de la pena, al igual que el perdón judicial, constituye un beneficio instituido por el legislador como una medida de política criminal con similar finalidad a la que persigue el perdón judicial, encuentra su fundamento en la necesidad de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, por ello es un instituto de carácter sustantivo que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador ha previsto”.

reparador, si ataca una lesión ya consumada; preventivo, si procura impedir una vulneración a producirse; o, correctivo, si intenta evitar que se agraven las condiciones en las que se mantiene a una persona detenida.

Posteriormente, a través de la SC 0044/2010-R de 20 de abril, se amplió dicha clasificación, identificando además al habeas corpus restringido, que procede ante limitaciones del ejercicio del derecho a la libertad; dentro del cual, se encuentra el hábeas corpus instructivo. que procede cuando el derecho a la libertad se encuentra vinculado al derecho a la vida; y, traslativo o de pronto despacho; a través del que, se busca acelerar los trámites judiciales o administrativos ante dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona privada de libertad y la concreción del valor libertad, de los principios de celeridad y respeto a los derechos, debiendo ser tramitados, resueltos -SC 0224/2004-R de 16 de febrero y efectivizados -SC 0862/2005-R de 27 de julio- con la mayor celeridad SCP 0528/2013 de 3 de mayo.

Sobre la base de ese razonamiento, toda autoridad que conozca una solicitud en la que se encuentre Involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla con la mayor celeridad posible, o cuando menos dentro de los plazos razonables, pues de no hacerlo, podría provocar una restricción indebida del citado derecho; lo que no significa, otorgar o dar curso a la solicitud en forma positiva o negativa, ya que el resultado a originarse, dependerá de las circunstancias y las pruebas que se aporten en cada caso; por cuanto, la lesión del derecho a la libertad física, está en la demora o dilación indebida, al resolver o atender una solicitud; que más bien, debería ser efectuada con la debida celeridad.

III.3. La suspensión condicional de la pena en el Código de Procedimiento  Penal

  El art. 366 de CPP, respecto a la suspensión condicional de la pena, señala:

La jueza o el juez o tribunal, previo los informes necesarios y tomando en cuenta los móviles o causas que hayan inducido al delito, la naturaleza y modalidad del hecho, podrá suspender de modo condicional el cumplimiento de la pena cuando concurran los siguientes requisitos:

1.    Que la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no exceda de tres años de duración;

2.    Que el condenado no haya sido objeto de condena anterior, por delito doloso en   los últimos cinco años.

La suspensión condicional de la pena no procede en delitos de corrupción.

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⁹El FJ III.1, indica: "El perdón judicial es una medida de política criminal adoptada por el legislador, destinada a paliar los efectos negativos de la llamada contaminación penitenciaria así como desvinculación del recluso con su familia y la colectividad, causada por la ejecución de una pena de corta duración, que precisamente por su escaso tiempo, no llega a cumplir los fines de enmienda y readaptación social destinados a evitar su reincidencia, que se le atribuye de manera general a la pena privativa de libertad. Conforme a esto, el perdón judicial beneficia al condenado con una pena de corta duración por un primer delito (...)".

De acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la suspensión condicional de la pena, busca reorientar el comportamiento del condenado, reinsertándolo a la sociedad, otorgándole oportunidades de enmienda en ejercicio de su libertad      -SC 0528/2010-R de 12 de julio-; entendimiento que tiene su antecedente en la SC 1614/2005-R de 9 de diciembre, que hizo el análisis del perdón judicial como una medida de política criminal, destinada a pallar los efectos de la llamada contaminación penitenciaria; y, de la desvinculación del recluso con su familia y la colectividad.

En la referida SC 1614/2005-R, el Tribunal Constitucional entendió que no se justifica la continuación de la detención preventiva hasta que se ejecutoríe la sentencia, de quien fue favorecido con el perdón judicial, argumentando en el Fundamento Jurídico III.2, que:

…el sacrificio del valor libertad seria injustificado al haber desparecido la utilidad procesal en la que se sustenta la medida cautelar personal, y es más, no guardaría congruencia con el principio de intervención penal mínima que caracteriza al derecho sancionador en todo Estado democrático de derecho, en el que la imposición de toda medida restrictiva de la libertad se justifica solamente en casos de estricta necesidad, por la utilidad que la misma representa para la consecución de otros fines, que como se dijo, que también sean constitucionalmente legitimas.

Conforme a ese entendimiento, el imputado condenado que cumpla con los requisitos previstos por el art. 366 del CPP, puede acogerse al beneficio de la suspensión condicional de la pena, aun se encuentre pendiente de resolución el recurso de apelación restringida contra la sentencia que se hubiere pronunciado.

El razonamiento respecto al perdón judicial, fue aplicado también a la suspensión condicional de la pena a través de la SC 0797/2006-R de 15 de agosto, al señalar que:

…la suspensión condicional de la pena, al igual que el perdón judicial, constituye un beneficia instituido por el legislador como una medida de política criminal con similar finalidad a la que persigue el perdón judicial, encuentra su fundamento en la necesidad de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, por ello es un instituto de carácter sustantivo que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador ha previsto (Fundamento Jurídico III.2).

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¹⁰"El FJ III.2, refiere: "Los razonamientos jurisprudenciales adoptados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia glosada precedentemente, son aplicables a la problemática planteada; por cuanto, el recurrente denuncia que dictada la Sentencia condenatoria en su contra dentro del procedimiento abreviado solicitó la suspensión condicional de la pena, la misma que fue concedida por dicha autoridad, previo cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales fueron efectivizados debidamente; sin embargo, el demandado se negó a librar el mandamiento de libertad a su favor con el argumento de que la Sentencia no se encuentra ejecutoriada, encontrándose detenido cuando el justificativo por el cual se ordenó su detención preventiva ha desaparecido en virtud de la Sentencia condenatoria y del beneficio de suspensión condicional de la pena con la cual fue favorecido.

En ese orden, la suspensión condicional de la pena, al igual que el perdón judicial, constituye un beneficio instituido por el legislador como una medida de politica criminal con similar finalidad a la que persigue el perdón judicial, encuentra su fundamento en la necesidad de privar de los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración, por ello es un instituto de carácter sustantivo que se encuentra condicionado al cumplimiento de los requisitos que el legislador ha previsto.

El instituto de la suspensión condicional de la pena se encuentra previsto en la norma contenida en el art. 366 CPP cuando prevé que "El juez o tribunal, previo los informes necesarios, tomando en cuenta los móviles o causas que hayan inducido all delito, la naturaleza y modalidad del hecho, podrá suspender de modo condicional el cumplimiento de la pena y cuando concurran los siguientes requisitos: 1) Que la persona haya sido condenada a pena privativa de libertad que no exceda de tres años de duración y, 2) que el condenado no haya sido objeto de condena anterior, por delito doloso en los últimos cinco años.

Este entendimiento fue reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0509/2016-52 de 23 de mayo y 1099/2016-S2 de 3 de noviembre, entre otras; esta última, en su Fundamento Jurídico III.3, Indica:

...a efectivización del beneficio de suspensión condicional de la pena, dada su naturaleza jurídica, no puede estar supeditada o condicionada a la ejecutoria de la resolución que lo concedió, ya que implicaría ir contra la finalidad de dicho beneficio, cual es la necesidad de evitar los efectos negativos de las penas privativas de libertad de corta duración; por lo que, una vez otorgada la suspensión condicional de la pena su efecto inmediato, cual es dejar en suspenso la ejecución de la condena, la misma que únicamente podrá ser revocada por la autoridad que la concedió, conforme lo precisado en el art. 367 del CPP, que establece los efectos del beneficio de la suspensión condicional de la pena.

III.4.  Sobre la ejecución diferida de la pena

Con relación a la ejecución diferida de la pena el Art. 431 del CPP, establece:

Antes de la ejecución de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena diferirá la ejecución de la pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que aseguren su ejecución, en los siguientes casos: 1. Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un año al momento de la ejecutoria de la sentencia; 2. Cuando el condenado se encuentre gravemente enfermo y la Inmediata ejecución ponga en peligro su vida, según el dictamen médico forense. Cuando cesen estas condiciones, la sentencia se ejecutará Inmediatamente.

Como se advierte, la norma desglosada establece que el juez competente para conocer de la solicitud de diferimiento de la ejecución de la condena, antes de la ejecución de la pena privativa de libertad; le corresponde el juez o tribunal que dictó la condena.

Con relación a esta temática, la jurisprudencia constitucional tiene el siguiente desarrollo. La SC 0164/2003- R de 14 de febrero¹¹.

Interpretando el art. 431 del CPP, referida a la ejecución diferida de la pena y las normas de la Ley de Ejecución Penal, estableció que la competencia del juez de causa concluye con el mandamiento de condena y que al encontrarse la petición dentro del régimen de la ejecución de la pena corresponde que la solicitud sea dirigida al juez de ejecución penal. Posteriormente, refiriéndose a los sus límites establecidos entre el juez de instrucción en lo penal y el juez de ejecución penal, en la SCP 1464/2012 de 24 de septiembre.

De lo cual podemos Individualizar dos momentos procesales importantes que delimitan la competencia tanto del juez Instructor en lo penal y del juez de ejecución penal: 1) Cuando el proceso penal está en curso y no se encuentra ejecutoriado en virtud a una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa Juzgada; y, 2) Cuando ya existe una sentencia con calidad de cosa juzgada formal y material, y existe una condena que va a ser ejecutada o viene siendo ejecutada. En el primer momento intervendrá para conocer las incidencias y emergencias del proceso el juez Instrucción en lo penal, en el segundo momento lo hará el juez de ejecución penal, en ambos casos bajo un criterio de complementariedad y eficacia procesal.

III.5. Las normas de protección y la jurisprudencia sobre los derechos de las niñas, niños y adolescentes

            El Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0130/2018-S2 de 16 de abril, asumió el siguiente razonamiento:

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado (las negrillas son ilustrativas).

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros.

Por su parte, los estándares normativos de protección existentes en la dimensión internacional, que constituyen fuentes de obligación del Estado y sus particulares; cobraron mayor preminencia en la labor hermenéutica del juez constitucional en este periodo constitucional, en virtud de las disposiciones constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE, que Incorporan dos principios relacionados estrechamente, referidos al pro homine y a la interpretación conforme a los pactos e Instrumentos internacionales sobre derechos humanos; en virtud a los cuales, Intérprete constitucional debe inclinarse por el aquella interpretación más favorable al derecho en cuestión -resultante de su tarea de control constitucional y/o convencional-, derivada de las disposiciones consignadas en los Instrumentos Internacionales, ya en su derecho originario texto constitucional o Tratado o Convención Internacional o las contenidas en su derecho derivado de la interpretación efectuada por sus órganos competentes -resoluciones, directrices, recomendaciones, etc.; acorde con ello, existen una serie de Instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

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Por su parte el art. 367 del indicado Código, al referirse a los efectos de este beneficio señala que:

Ejecutoriada la sentencia que impone condena de ejecución condicional, el beneficiado deberá cumplir las obligaciones impuestas de conformidad con el art. 24 de este Código. Vencido el periodo de prueba la pena quedará extinguida.

Si durante el período de prueba el beneficiario infringe, sin causa justificada, las normas de conducta impuestas, la suspensión será revocada y deberá cumplir la pena impuesta.

¹¹En el F.J. 111.3, se señala: "Que, en ese entendido, en el caso de autos, al estar la recurrente cumpliendo la condena, el órgano jurisdiccional competente es el Juez de ejecución penal, pues la competencia del juez de la causa concluyó al librarse el mandamiento de condena. Consiguientemente, al encontrarse la petición dentro del régimen de ejecución de la pena, corresponde que el caso de la recurrente sea dirigido en su solicitud al juez de ejecución penal, quien tiene la autoridad para resolver la solicitud y no así el juez de la causa, conforme lo establece el art. 197 y siguientes de la Ley de Ejecución Penal y Supervisión vigente. En

Pues bien, en el ámbito Interamericano, la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH12, que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.

En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador- reconoce, por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, Incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral¹³. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños¹⁴; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño¹⁵ incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico Internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niños, a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus

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consecuencia, la decisión adoptada por el Juez Instructor de la Provincia Germán Busch ordenando la ejecución diferida, así como disponiendo se expida el mandamiento de libertad es ilegal."

¹²Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado", Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San Josel de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Suprema (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

¹³Protocolo de San Salvador, art. 16: "Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que sus condiciones de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo." También, art. 15 con el título "Protección de la familia"; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, asi dentro del numeral 2, literal c., indica: "adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral". Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1968, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entré en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

¹⁴Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales". Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogota Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

¹⁵Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: "El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro".

Principio 9. "El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación ()".

¹⁶Convención sobre los Derechos del Niño, art. 1: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Entró en vigor el 20 de noviembre de 1989. Ratificada por Bolivia mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990.

¹⁷Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: "Tal como se señalará en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños paseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos menores y adultos y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado".

Disponible en: http://www.cortech.or.ct/docs/tipinioceseries 17 esp of

¹⁸ Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: "Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”.

preceptos dentro del derecho doméstico o Interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de dieciocho años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala:

"Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (...). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño".

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 418 del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole. tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

III.6.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad; al debido proceso en sus componentes de fundamentación congruencia y acceso a justicia pronta y oportuna; a los principios de certeza y celeridad; y los derechos de su hijo menor de edad, a la vida, a la salud y a la lactancia materna; toda vez que, la autoridad demandada, hasta la fecha de presentación de la presente acción de defensa, no ha resuelto sus solicitudes de suspensión condicional de la pena y el diferimiento de la ejecución de la pena que solicitó en audiencia de procedimiento abreviado entre tanto se resuelva la suspensión condicional de la pena, a pesar de haber reiterado la petición a través de memoriales que no han sido respondidos.

           Antes de ingresar al examen de fondo, corresponde aclarar lo siguiente. De acuerdo al sistema de gestión procesal del Tribunal Constitucional Plurinacional, se advierte que mediante la SCP 1033/2022-S2 de 9 de agosto, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Rosely Rodríguez Saucedo contra Ana Gloria Rojas Flores, Jueza de Instrucción Penal Décima de la Capital del departamento de Santa Cruz, se resolvió REVOCAR en parte la Resolución 13/21 de 16 de julio de 2021, pronunciada por la Jueza de Sentencia Penal Decimo Primera de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR en todo la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada. Si bien, es cierto que concurre la identidad subjetiva activa como pasiva; así como la identidad de objeto y causa; ya que igualmente en la presente acción tutelar, la demandante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la libertad personal, al debido proceso, a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones indebidas; y a la vida y a la salud de su hijo lactante; así como, del principio de celeridad; toda vez que, la Jueza demandada no consideró la ejecución diferida de la sentencia condenatoria ni la solicitud de suspensión condicional de la pena; pese a que, tenía cinco hijos, el menor de ellos lactante de tres meses de nacido al momento de la emisión de dicho fallo; encontrándose en peligro los derechos a la vida y salud de este último; empero; toda vez que, la referida Sentencia Constitucional Plurinacional, no se ha pronunciado sobre el fondo, no opera la cosa juzgada constitucional; y por consiguiente no existe impedimento para examinar las denuncias formuladas.

Por otra parte, conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, la figura de la acción de libertad Innovativa debe ser entendida como el mecanismo procesal, por el cual el juez constitucional asume un rol fundamental para la protección del derecho a la libertad personal, así como del derecho a la vida, Integridad física, debido proceso y libertad de locomoción; pues si bien pueden haber cesado las vulneraciones a dichos derechos; empero, la ilegalidad fue consumada, por ello, a efecto de determinar la responsabilidad del caso, y contribuir con la política criminal de prevención, corresponderá pronunciarse en el fondo de la problemática a efectos de determinar la responsabilidad de las autoridades, la comunidad o persona particular, que esa conducta es contraria al orden constitucional y evitar futuras vulneraciones de derechos fundamentales y garantías constitucionales. Dicho entendimiento resulta aplicable en el caso que se examina, puesto que, si bien es cierto que, ya se ha señalado y llevado a cabo la audiencia de suspensión condicional de la pena el 23 de julio del 2021; eso es antes de que esta causa fuera recibida en revisión por el Tribunal Constitucional Plurinacional, corresponde ingresar al examen de fondo.

Con elación a la solicitud de suspensión condicional de la pena

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional plurinacional; dado que, es obligación que toda autoridad judicial que conozca una solicitud en la que se encuentre involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla con la mayor celeridad posible, o cuando menos, dentro de los plazos razonables, pues de no hacerlo podría provocar una restricción indebida del citado derecho, lo que no significa otorgar o dar curso a la petición en forma positiva o negativa, ya que el resultado a originarse dependerá de las circunstancias y las pruebas que se aporten en cada caso, por cuanto la lesión del derecho a la libertad física está en la demora o dilación indebida, al resolver o atender una solicitud efectuada con la adecuada celeridad. Dicha obligación debe ser cumplida durante todo el desarrollo del proceso y con relación a todos los trámites en los que se halle involucrado el derecho a la libertad; como es el caso del referido a la suspensión condicional de la pena. Precisamente respecto de este trámite, tal como se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, el Juez o Tribunal que dictó la sentencia condenatoria puede disponer la suspensión condicional de la pena cuando concurren los requisitos previstos por disposición del art. 366 de CPP, previos los informes necesarios y tomando en los móviles o causas que hayan inducido al delito, la naturaleza y modalidad del hecho.

Ahora bien, en el caso que se examina, de la revisión de los documentos que cursan en el expediente constitucional, se advierte que la audiencia virtual programada para el 31 de mayo del 2021 para considerar el pedido de suspensión condicional de la pena, fue suspendida porque los imputados el representante del Ministerio Público y la parte denunciante no se encontraban conectados a través del sistema Webex y que no se realizó la orden de traslado de la imputada al Centro Penitenciario Palmasola de Santa Cruz, debido a que era el primer día hábil. (Conclusión II.3). Asimismo, se evidencia que mediante escrito presentado el 1 de junio del 2021, Rosely Rodríguez Saucedo, ahora accionante, entre otros pedidos, solicitó que se señale audiencia para considerar la suspensión condicional de la pena, para cuyo efecto alega que adjunta el Certificado del REJAP. En respuesta a dicho pedido, la Jueza demandada, mediante Decreto de 8 de junio del 2021, señaló audiencia de suspensión condicional de la pena, para el 14 del indicado mes y año; sin embargo, dicho acto no pudo llevarse a cabo en razón a que la imputada no se encontraba conectada a la audiencia virtual, según se da cuenta en el acta de suspensión (Conclusión II.3). Posteriormente, la peticionante de tutela, por escrito presentado el 22 de julio del 2021, solicitó audiencia para considerar la suspensión condicional de la pena, que fue deferido por decreto de la misma fecha, señalando la audiencia solicitada para el viernes 23 del mismo mes y año. En la audiencia celebrada en la fecha indicada, la Jueza demandada, mediante Auto 05/21 de 23 de julio de 2021, dispuso conceder el beneficio de suspensión condicional de la pena a favor de Rosely Rodríguez Saucedo, ahora demandante de tutela (Conclusión II.7).

De lo relacionado precedentemente, se advierte que la autoridad judicial demanda al proveer al pedido presentado el 1 de junio del 2021, no cumplió con el plazo de las veinticuatro horas previsto y señalado por el art. 132.1 del CPP; puesto que, el decreto de señalamiento data del 8 del mismo mes y año, incurriendo en una demora indebida de siete días, dilación que se prolongó por el hecho de haberse señalado la audiencia para una fecha lejana como fue la del 14 del indicado mes y año, sin que se halle justificado ese hecho, incumpliendo de esa manera con el deber que tiene toda autoridad que conozca de una solicitud, en la que se encuentre involucrado el derecho a la libertad física, de tramitarla con la mayor celeridad posible, ya que de lo contrario, como en este caso, provoca una restricción indebida del citado derecho; puesto que; se debe tomar en cuenta que la administración de justicia se rige entre otros, por el principio de celeridad, previsto en el art. 178.I de la CPE que establece que "La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico...". En concordancia con esta disposición, el art. 115.II de la referida norma suprema, prevé que: "El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones"; por lo que, se puede establecer que la administración de justicia debe ser rápida, oportuna y eficaz, tanto en la tramitación como en la resolución de causas, exigencia que se torna apremiante en los casos vinculados con el derecho a la libertad, más aun si existen plazos determinados legalmente, en razón a que las personas que intervienen en el proceso esperan una definición oportuna de su situación jurídica, máxime si está comprometido un derecho fundamental como es la libertad. Consecuentemente, la demora en la respuesta sobre el pedido de señalamiento de audiencia de suspensión condicional de la pena, vulnera el derecho al debido proceso en sus componentes de principio de celeridad y acceso a justicia pronta y oportuna, así como el derecho a la libertad individual de la impetrante de tutela de tutela; razón por la cual, corresponde conceder la tutela impetrada.

En lo que atañe a las suspensiones de audiencias; la audiencia virtual fijada para el 31 de mayo del 2021 fue suspendida por la falta de conexión de las partes a través del sistema Webex; y además, porque no se realizó la orden de traslado de la imputada al Régimen penitenciario debió a que era el primer día hábil; de lo cual se infiere que la incomparecencia de la parte imputada se debió a que el despacho de que se halla a cargo la jueza demandada no tomó las previsiones oportunas para asegurar la comparecencia virtual de la imputada, que dependía precisamente de una actuación de parte de la autoridad judicial demandada; toda vez que, la peticionante de tutela se encuentra privada de libertad. Con relación a la audiencia virtual fijada para el 14 de junio del 2021, que, según el acta de suspensión, fue suspendida por la inasistencia de la demandante de tutela, cabe puntualizar que, en el marco de lo dispuesto por el art. 113 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-; toda vez que, la solicitante de tutela se hallaba recluida en un Centro Penitenciario, correspondía que la Jueza demandada adopte las medidas administrativas pertinentes e inmediatas a objeto de que la misma pueda conectarse virtualmente a la audiencia; puesto que, si bien es cierto que se acredita que se ofició el 11 de junio del 2021 ante el Gobernador del Centro Penitenciario de Palmasola de Santa Cruz, para la remisión de la imputada a la Sala de audiencias del referido Centro para comparecer a la audiencia virtual; empero, al no haberse producido su conexión, correspondía que la autoridad demandada adopte las determinaciones que hubieran sido necesarias para materializar dicha conexión; ante la falta de evidencia del comportamiento diligente de la autoridad judicial demandada, sobre este aspecto, se concluye que la suspensión de la audiencia fue por la causa que el acta señala, resulta dilatoria. Asimismo, resulta evidente que la autoridad demandada ha prolongado la dilación, ya que en el acto de la suspensión de las audiencias del 31 de mayo del 2021 y el 14 de junio del mismo año, respectivamente, no ha señalado inmediatamente una nueva audiencia dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, conforme a lo dispuesto en el párrafo II del precitado art. 113 del CPP, modificado por la Ley 1173, que establece:

Excepcionalmente, ante la imposibilidad de llevar a cabo la audiencia por causas de fuerza mayor o caso fortuito debidamente justificados o ante la necesidad del abogado estatal o de oficio de preparar la defensa, la jueza, el juez o tribunal señalará audiencia dentro del plazo de cuarenta y ocho (48) horas, debiendo habilitarse incluso horas inhábiles

Actuación diligente que en este caso resultaba aún más apremiante de ser adoptada en consideración del hecho de que privada de libertad alegaba tener un hijo de tres meses de edad, cuyos derechos ameritaba también resguardar con celeridad; razón por lo cual corresponde conceder la tutela Impetrada por ser también evidente la vulneración del derecho al debido proceso en su vertiente de principio de celeridad y el derecho a la libertad; empero sin disponer que se proceda al señalamiento solicitado, puesto que tal como se da cuenta en la conclusión II.6 del presente fallo, en mérito a la solicitud presentada por la peticionante de tutela el 22 de julio del 2021, la Jueza demandada, señaló la audiencia solicitada para el viernes 23 de julio del 2021; en la cual, mediante Auto 05/21, dispuso conceder el beneficio de suspensión condicional de la pena a favor de Rosely Rodríguez Saucedo, ahora accionante.

Respecto a la denuncia de diferimiento de la ejecución de la pena.

Tal como se tiene precisado en la identificación de la problemática de este caso, la impetrante de tutela también denuncia que habiendo solicitado en audiencia de procedimiento abreviado el diferimiento de la ejecución de la pena entre tanto se resuelva la suspensión condicional de la pena, a pesar de haber reiterado la petición a través de memoriales; no se le ha respondido.

Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, por disposición del art. 431 del CPP, antes de la ejecución de una pena privativa de libertad, el juez o tribunal que dictó la condena diferirá la ejecución de la pena y dispondrá las medidas cautelares convenientes que aseguren su ejecución, en dos casos, siendo el primero de ellos "Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de un año al momento de la ejecutoria de la sentencia". Asimismo, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 1464/2012, estableció dos momentos procesales que delimitan la competencia del Juez instructor y el de ejecución penal: i) Cuando el proceso penal está en curso y no se encuentra ejecutoriado en virtud a una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada; y, ii) Cuando ya existe una sentencia con calidad de cosa juzgada formal y material, y existe una condena que va a ser ejecutada o viene siendo ejecutada. En el primer momento intervendrá para conocer las incidencias y emergencias del proceso el juez instrucción en lo penal, en el segundo momento lo hará el juez de ejecución penal, en ambos casos bajo un criterio de complementariedad y eficacia procesal.

En el caso que se examina, conforme se advierte de los documentos cursantes en el expediente constitucional, en el acta de audiencia de medidas cautelares y procedimiento abreviado llevada a cabo a través del sistema Webex, el 29 de mayo del 2021, se deja constancia que en su desarrollo y antes que la Jueza demandada emita sentencia, el abogado de la defensa de la peticionante de tutela, señaló lo siguiente: "En cuanto a la señora ROSELY RODRIGUEZ SAUCEDO siendo que es una pena privativa de libertad (da lectura) yo quisiera señora el Art. 431 párrafo del procedimiento abreviado, ya que la señora Rosmery tiene 4 hijos menores de edad, la última es de 5 meses, eso sería todo" (Conclusión II.1). Asimismo, inmediatamente después de emitida la sentencia condenatoria, el abogado de la defensa de la demandante de tutela, solicitó que en razón a que su defendida tenía un hijo lactante no sea traslada al Centro Penitenciario  Palmasola de Santa Cruz y que se quede en las celdas de la FECC; a lo que, la autoridad demandada respondió que sobre cuestiones administrativas policiales no le compete pronunciarse y que se ha expedido el mandamiento de condena y no es para que la imputada cumpla su pena en las celdas de la FELCC.; que tiene la vía expedita para realizar el trámite administrativo policial que vea por conveniente; y finalmente que al no contarse hasta el momento con el Certificado del REJAP, señaló audiencia para considerar la posible suspensión condicional de la pena para el 31 de mayo del 2021 a horas 13:00. (Conclusión II.1).

Ahora bien, no obstante la poca claridad de la redacción del acta de la audiencia del procedimiento abreviado, no cabe duda que en la misma el abogado de la defensa de la solicitante de tutela solicitó el diferimiento de la ejecución de la pena invocando la causal referida a que la condenada tenía un hijo menor de un año de edad; petitorio respecto del cual la Jueza demandada no se pronunció inmediatamente, como era su deber; toda vez que, es la propia normativa procesal penal precitada la que le otorga competencia para expedirse sobre el pedido de diferimiento de la ejecución de la pena; puesto que, en el momento que fue formulado el mismo, aun no existía sentencia condenatoria ejecutoriada y menos aún que la causa haya pasado a fase de ejecución y que por consiguiente estuviera bajo competencia del Juez de ejecución penal. Es más, precisamente, en consideración a los derechos a la vida digna, que conlleva la protección de los derechos a la salud y al bienestar del hijo menor de un año de edad de la peticionante de tutela, en cuyo factor se halla establecido el beneficio de diferimiento de la ejecución de la pena, el Estado a través de las autoridades que intervienen en las resoluciones de casos que les incumbe de alguna manera a los menores de edad- esta compelido a garantizar la protección de esos derechos en el marco de la protección reforzada de la que gozan los menores de edad y con mayor razón si se trata de los menores de un año de edad, por formar parte estos de un grupo de atención prioritaria; tanto más en consideración al interés superior que tienen sus derechos; lo cual implica que, para la materialización de los mismos, no solo, si existe necesidad, debe hacerse abstracción de ritualismos procesales sino que debe manifestarse una actuación diligente, célere e idónea de parte de los administradores de justicia y de las autoridades administrativas, en su caso; en el marco de los estándares de protección internos e internacionales desglosados en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional. Como se advierte, en el caso que se examina, la autoridad judicial demandada, al no haber resuelto el pedido de diferimiento de la ejecución de la pena entre tanto se tramite la suspensión condicional de la pena en la misma audiencia del procedimiento abreviado, no obstante tener plena competencia para expedirse sobre esa solicitud, efectivamente ha incurrido en dilación Indebida, puesto que al no haberlo hecho ha impedido que se resuelva inmediatamente el diferimiento de la ejecución de la pena, permitiendo la consiguiente ejecución de la misma; lo que además, lesiona no solo el derecho a la libertad de la impetrante de tutela sino los derechos de su hijo menor de un año de edad; puesto que, ha impedido que se cumpla la finalidad de la norma contenida en el art. 431 del CPP, que es precisamente que los niños menores de un año de edad, se encuentren bajo el cuidado y protección de sus madres, dada su dependencia alimentaria natural que existe a través de la lactancia materna y los cuidados y atención especiales que requiere en esa etapa de su vida en la que su vulnerabilidad es extrema. Cabe acotar, que la falta del Certificado del REJAP, no constituía un óbice para el pronunciamiento de fondo sobre dicho pedido; toda vez que, el señalado documento no es el idóneo para acreditar la concurrencia de ninguna de las causales previstas en el art. 431 del CPP.

La dilación advertida ha sido sostenida en el tiempo, puesto que no obstante que la solicitante de tutela reiteró su pedido de la aplicación del art. 431 del CPP; es decir de diferir la ejecución de la pena, mediante escrito presentados el 1 de junio del 2021, la jueza demandada omitió pronunciamiento; y ante la reiteración efectuada por escrito del 15 del mismo mes y año, por decreto de 17 de junio del 2021, la autoridad demandada dispuso el traslado con la solicitud a la parte de la denunciante, persistiendo de esa manera en la dilación. Finalmente, como colorario de la actuación dilatoria, ante el pedido reiterado por escrito de 25 de junio del 2021 mediante la cual la peticionante de tutela solicitó que se señale audiencia para resolver sobre su pedido de ejecución diferida por la urgencia de su que su hijo menor de un año de edad está sufriendo por estar alejado de su madre biológica, adjuntando como prueba fotocopia del certificado de nacido vivo y carnet de vacuna de su hijo, la jueza demandada, mediante providencia de 28 de junio del 2021, dispuso que el solicitante debe acudir al Juzgado de Ejecución Penal, quien es la autoridad competente para determinar lo que por ley corresponde; y que además, al dictar sentencia, estando ejecutoriada la misma, ha perdido competencia; actuación que resulta doblemente reprochable, puesto que; por una parte, después de reiterados pedidos formuladas he inclusive haberle dado trámite con el traslado a la parte denunciante, treinta días después de la primera solicitud formulada en la audiencia del 31 de mayo del 2021, recién observa su supuesta incompetencia, cuando -de haber sido cierta-, le correspondía hacerlo en el primer momento; y por otra parte, porque con esa determinación desconoce la prevalencia del derecho material sobre el formal e incumple su deber de garantizar la protección reforzada del menor de un año de edad, ya que, sobre la base del criterio de complementariedad y eficacia procesal que establece la SCP 1464/2012, la jueza demandada debió resolver el pedido de diferimiento no solo porque estaba también tramitando la suspensión condicional de la pena sino porque la solicitud diferimiento merecía prioritaria atención, puesto que tenía el propósito de evitar la encarcelación y con ello la afectación de los derechos fundamentales del menor de un año de edad.

En mérito a lo precedentemente señalado, resulta evidente que la autoridad demandada ha incurrido en las vulneraciones denunciadas; por lo cual, corresponde conceder la tutela impetrada; empero sin disponer el pronunciamiento sobre el diferimiento de la ejecución de la pena, en razón a que como se tiene precisado en el acápite anterior- ya se ha dispuesto la suspensión condicional de la pena; toda vez que, el pedido de diferimiento fue formulado solo hasta que se produzca el pronunciamiento de dicha suspensión condicional de la pena.

En consecuencia, la Jueza de garantías al denegar la tutela impetrada, no obro de forma correcta.