SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0658/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 2 y 16 de febrero de 2024, cursantes de fs. 139 a 152 y 171 a 172, el accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Habiéndose aprobado la planilla presupuestaria y escala salarial para la gestión 2024, por Resolución Municipal 33/2023 de 24 de agosto, y mediante la Ley Municipal Autonómica 0536/2023 de 8 de septiembre, el Programa Operativo Anual (POA) del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos del departamento de Santa Cruz, previendo la contratación de personal en el Anexo 11; en su calidad de Presidente del Concejo del citado ente edil, cumpliendo los requisitos pertinentes, el 11 de enero de 2024, solicitó al Alcalde demandado la contratación de consultores de línea para los cargos de asesores: legal y financiero contable para el mencionado ente deliberante; sin embargo, mediante Nota G.A.M.S.C./MAE/ 036/2024 de 16 de enero, el nombrado devolvió la documentación, respondiendo con base en el Informe Legal INF. LEG./GAMSC/DIR. JURIDICA 002/2024 de 15 de igual mes, firmado por la Directora Jurídica del  mencionado Gobierno Autónomo Municipal       -codemandada-, que no contaría con resolución municipal para el efecto, como disponen los arts. 14, 15, 17, 38 inc. “1)” y 41 inc. h) del Reglamento General del indicado Concejo; la minuta de comunicación no estaría firmada por el Secretario y el Presidente del referido Concejo; y, faltaría la certificación presupuestaria, pese a que los arts. 17 y 18 del indicado Reglamento los define como funcionarios de libre nombramiento, y que su designación depende de la directiva en consulta con el “concejo en pleno”.

No obstante, de reiterarse dicha solicitud, mediante acta de sesión ordinaria de 18 de enero de 2024 y por Notas C.G.A.M.S.C OF. 003/2024 y C.G.A.M.S.C OF. 004/2024, ambas de 18 de enero, el Alcalde demandado a través de Oficio G.A.M.S.C./MAE/ 053/2024 de 23 del referido mes, basada en el Informe Legal G.A.M.S.C. - A.L.E. 001/2024 de igual fecha, elaborado por el Asesor Externo -hoy codemandado- observó nuevamente su requerimiento, por no adecuarse al indicado Reglamento, aclarando respecto de la persona sugerida para el cargo de asesora legal, que estaría comprendida dentro de las incompatibilidades previstas en el     art. 43 inc. g) del Decreto Supremo (DS) 0181 de 28 de junio de 2009; debido a que, fue exfuncionaria en la señalada entidad municipal.

Dicha negativa, desconoce que el Concejo Municipal es otro órgano con presupuesto propio aprobado y consolidado, estando compelido el citado Alcalde a ejecutar el presupuesto de la entidad deliberante, al no contar con separación administrativa de órganos por tratarse de un municipio pequeño, empleando una errada interpretación de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014- y del Reglamento del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, actuó “…FUERA DE LA PERMISION LEGAL (…) y omisión De norma no dando cumplimiento a la misma…” (sic), ocasionando un perjuicio en el desarrollo de las actividades administrativas del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, frente a la necesidad de contestar informes y, notas legales y técnicas; lo que, hace necesario la aprobación y contratación de consultores de línea, asesores legal y financiero contable, omitiendo “…EL RESGUARDO DE LOS DERECHOS Y GARANTIAS CONSTITUCIONALES ESGRIMIDOS EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL ESTADO A OBJETO QUE SE RESPETE LAS COMPETENCIAS SEÑALADAS EN LA CPE, LEY MARCO DE AUTONOMIAS Y DE[S]CENTRALIZA[C]ION ‘ANDRES IBAÑEZ’ N° 031 DE 19 DE JULIO DE 2010, LEY DE GOBIERNO AUTÓNOMOS MUNICIPALES 482 Y EL REGLAMENTO GENERAL DEL CONCEJO DE SAN CARLOS APROBADO MEDIANTE RESOLUCIÓN MUNICIPAL N° 24/2014 DE 12/08/2014” (sic), lesionando el debido proceso en sus componentes legalidad y errónea aplicación de la norma.

I.1.2. Normas legales supuestamente incumplidas

Fueron incumplidos el art. 283 de la Constitución Política del Estado (CPE) y el Reglamento del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, en el marco de la separación administrativa contenida en los arts. 4.II y III, 5 y 16.6 de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales (LGAM), a objeto de ejecutar lo planificado con la contratación de consultores de línea y otro personal para el Concejo de la citada entidad edil.

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, ordenando se “…CUMPLA ESTRICTAMENTE [l]a Constitución Política Del Estado en su Art.283, el Reglamento del [C]oncejo Municipal de San Carlos (…) el cumplimiento a las atribuciones del Concejo Municipal conforme señala la Ley de Gobierno Autónomos Municipales N° 482 en su artículo 4 parágrafo II Y III, Art 5 (SEPARACION ADMINISTRATIVA), asimismo el art 16 NUM 6, y articulo 6 de la misma norma (…) DEBIENDO CUMPLIRSE LO DISPUESTO EN El Reglamento del concejo Municipal de San Carlos aprobado Mediante Resolución Municipal N° 24/20214 de 12/08/2014, TODO ESTO PARA QUE SE respete la contratación del PERSONAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE SAN CARLOS, como CONSULTORES DE LINEA…” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 20 de marzo de 2024, según consta en acta cursante de fs. 348 a 357, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante por medio de su abogado, ratificó los términos expuestos en el memorial de acción de cumplimiento y ampliándolos expresó que: a) El Reglamento General del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, en sus arts. 17, 18, 19 y 20, prevé que los asesores y profesionales técnicos de asesoramiento fueran personal de libre nombramiento, cuya designación depende de la directiva en consulta del Concejo de referido ente edil, reconociendo su contratación en el POA del citado Concejo, aprobado por la Ley Municipal Autonómica 0536/2023, y pese a haberse solicitado al Alcalde demandado mediante notas de 11 y 16 de enero de 2024, no se cumplió con su contratación; y, b) No se acató la previsión conferida en el art. 283 de la CPE ni del indicado Reglamento, aprobado mediante Resolución Municipal 24/“2024” -siendo lo correcto 2014- de 12 de agosto, en virtud de los      arts. 4, 5 y 16.6 de la LGAM, en sentido de no concentrarse las facultadas en un solo órgano, que se pretende al negar la contratación de los dos consultores de línea necesarios para el señalado Concejo, encontrándose limitada la independencia del mismo, cuando goza de igual jerarquía.

I.2.2. Informe de los demandados

Oscar Cinko Yapu, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, mediante informe escrito de 19 de marzo de 2024, cursante de fs. 326 a 338, manifestó que: 1) La solicitud del accionante de contratar consultores de línea, no contiene una resolución municipal expresa, instrumento por el cual se adoptan las decisiones del pleno del Concejo del referido ente edil, pese a que fue observada para su complementación mediante Informe Legal INF. LEG./GAMSC/DIR. JURIDICA 002/2024; 2) Existe impedimento de la consultora de línea propuesta para ser contratada como asesora legal; dado que, incurre en la causal de incompatibilidad prevista en el art. 43 inc. g) del DS 0181, no pudiendo ser consultores aquellos ex servidores públicos que trabajaban en la misma institución hasta un año antes a la convocatoria; además que, se confunde la dependencia del personal con independencia administrativa, al señalar que los funcionarios que pretende contratar no estarían bajo su autoridad, sino del Concejo del indicado ente municipal; 3) El rechazo al trámite solicitado por el impetrante de tutela se enmarca en el ordenamiento legal vigente y esencialmente en el principio de legalidad previsto en el art. 4 inc. g) del Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); y, 4) No se advirtió por ningún medio que el art. 283 de la CPE o el contenido del Reglamento del Concejo del citado entidad edil hayan sido incumplidos, tampoco se precisó el precepto inobservado de la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales. Por todo lo expuesto, pidió se deniegue la tutela solicitada, sea con costos y costas procesales.

Heidi Polo Pallares, Directora Jurídica del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, por informe escrito de 19 de marzo de 2024, cursante de fs. 229 a 231, expresó que: las Notas C.G.A.M.S.C OF. 001/2024 (caso del asesor legal) y C.G.A.M.S.C OF. 002/2024 (caso del asesor financiero contable), ambos de 11 de enero, no cuentan con resolución municipal que determine la designación del profesional a contratarse de conformidad a los arts. 14, 15 y 17 del Reglamento General del Concejo del referido Gobierno Autónomo Municipal, además de incumplir los arts. 38 inc. l) y 41 inc. h) de la misma norma, debiendo la contratación de consultores de línea enmarcarse a su art. 40 inc. c), correspondiendo denegarse la tutela pretendida.

Martín Jaime Uscamayta Conde, Asesor Legal Externo y Enlace Jurídico del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos, mediante informe escrito de 11 de marzo de 2024, cursante de fs. 259 a 263, manifestó que: El Concejo del referido ente edil no emitió la resolución de designación de su personal a contratar; siendo que, la servidora pública sugerida como asesora legal, incurre en impedimento para ser contratada, conforme el art. 43 inc. g) del DS 0181, no correspondiendo su contratación y, que al haber reiterado su solicitud a través de una “nota”, ameritaría remitir antecedentes al Ministerio Público por adecuar su conducta al delito de nombramiento ilegal; por tal razón, al no haberse incumplido ninguna norma, pidió se deniegue la tutela impetrada.

La parte demandada en audiencia de garantías a través de su abogado, manifestó que el art. 283 de la CPE, prevé facultades deliberativas, legislativas y fiscalizadoras de los concejos municipales como parte de los Gobiernos Autónomos Municipales, sin que el ejecutivo estuviera impidiendo el acatamiento de dicha norma, encontrándose el trámite observado, al no contar con resolución expresa como establece el art. 14 del Reglamento General del Concejo del citado ente edil, que dispone la toma de decisiones para las contrataciones de asesores por los órganos deliberativos deberá ser mediante resolución municipal.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, por Resolución 55/2024 de 20 de marzo, cursante de fs. 357 a 359, denegó la tutela solicitada, sin imposición de costas ni multas por ser excusable; con base en los siguientes fundamentos: i) El petitorio de la presente acción tutelar que reclama el cumplimiento del art. 283 de la CPE y del Reglamento del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Carlos aprobado por Resolución Municipal 24/2014, pretende se considere la vulneración de la separación de poderes, correspondiendo se active el conflicto de competencias positivo o negativo para ese propósito; y, ii) Se hizo referencia de manera ambigua y amplia al acatamiento de normativa, sin especificar el precepto legal el cual prevé que el Alcalde del citado ente edil tenga el deber específico de designar de la lista propuesta los nombres que presente el Concejo de la referida entidad municipal, incumpliendo lo sostenido por la SCP 0114/2018-S2 de 11 de abril, que entendió, la petición debe ser formulada en términos claros que excluya la posibilidad de interpretaciones.