SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0767/2024-S1

El enfoque interseccional antes descrito, debe ser utilizado en el presente caso, considerando por una parte, que la víctima es una mujer víctima de violencia sexual; y por otra, es una adolescente. Este enfoque, permitirá comprender de mejor manera la situación de vulnerabilidad de la misma, así como identificar los criterios reforzados de protección contenidos tanto en nuestra Constitución Política del Estado como en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos respecto a niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual, conforme se desarrollará en el siguiente punto.

III.4.2.   El enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes mujeres

El art. 60 de la CPE, sostiene que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado.

Conforme a dicha norma, el constituyente boliviano estableció que las niñas, niños; y, las y los adolescentes gozan de especial protección y atención de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado en todos sus niveles con la familia y la sociedad, debiendo ser atendidos con preferencia en centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, por la Policía Boliviana, entre otros. 

Por su parte, los estándares de protección existentes en el ámbito internacional, que constituyen fuente de obligación para el Estado, y que a partir de los principios contenidos en los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de manera preferente, si son más favorables a las normas contenidas en nuestra Norma Suprema. En ese sentido, existen una serie de instrumentos que tienen especial relevancia para la solución del caso y que servirán como parámetro normativo y jurisprudencial para ese propósito.

Pues bien, en el ámbito interamericano, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes encuentra su sustento jurídico, en las disposiciones contenidas en el art. 19 de la CADH[10], que establece que los mismos, tienen derecho a las medidas de protección, que su condición de menores, requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. En similar sentido, el art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-, reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, incorpora explícitamente una obligación para el Estado respecto a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral^[11]. Asimismo, el art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADH), por su parte hace referencia a la protección y cuidado especial del que gozan los niños^[12]; de igual modo, la Declaración de los Derechos del Niño[13] incorpora entre sus principios, el derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación; y, el deber de ser siempre los primeros en recibir protección y socorro.

Ahora bien, un elemento importante en este acervo jurídico internacional de protección de los niños, niñas y adolescentes, representa la adopción y ratificación por parte de todos los Estados miembros de la Convención sobre los Derechos del Niño; a través de lo cual, se consolida la vigencia de sus preceptos dentro del derecho doméstico o interno de dichos Estados, cuyo ámbito personal de protección, se circunscribe a las personas menores de 18 años de edad.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de la misma forma que los otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita los actos del Estado, sus instituciones y particulares, así como le impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, culturales y económicas, para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Convención, entre ellas, la dispuesta en su art. 39, que señala: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso (…). Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”.

En esta misma línea, la referida Convención incorpora entre los principios básicos de la protección integral, a los de protección especial y de efectividad. El principio de protección especial consignado a lo largo de todo el articulado de la Convención, acuerda medidas especiales de protección o adicionales, reafirmando en primer lugar, la aplicación de aquellos derechos ya reconocidos a los seres humanos en general; y en segundo lugar, establece normas que atañen exclusivamente a la niñez^[14], que representa una protección adicional, basadas en una atención positiva y preferencial de los niños que se encuentran en situaciones de desprotección, para restituir esta condición a parámetros normales de protección.

A su vez, a través del principio de efectividad que se halla inserto en la disposición del art. 4^[15] del citado instrumento jurídico, se prescribe de manera imperativa la tarea de adoptar mecanismos de cualquier índole, tendientes a lograr la efectividad de los derechos de los niños y desarrollo de garantías, incluidas institucionales y administrativas.

Descritas las normas internas e internacionales sobre la protección de niñas, niños y adolescentes, cabe hacer referencia a las similares normas vinculadas a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a violencia contra niñas y adolescentes.

Así, el art. 15 de la CPE, señala:

I.         Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. (…)

II.       Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III.     El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (las negrillas son nuestras).

De este modo, se puede ver que el constituyente boliviano, sobre el problema de la violencia contra la mujer, fue preciso en reconocerle un derecho específico del que deriva la obligación para el Estado, en todos sus niveles, no solo de investigar y sancionar actos de violencia contra la mujer, sino, de actuar en las distintas etapas y manifestaciones de este fenómeno, así como de ofrecer reparación y socorro a las víctimas a fin de preservar su integridad; por tanto, cualquier inacción resultaría desde el punto de vista jurídico, reprochable.

Asimismo, el Estado al ratificar un convenio internacional de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y proteger los derechos reconocidos en dicho instrumento. Así, la Convención Belém Do Pará de 9 de junio de 1994, ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de agosto de igual año, se constituye en el primer Tratado Interamericano que reconoce la violencia hacia las mujeres, como una violación de derechos humanos; en cuyo art. 7, consigna los deberes que tienen los estados, de adoptar políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre ellos, el de abstenerse de cualquier acción o práctica de violencia contra la mujer, y velar, porque las autoridades y funcionarios se comporten de acuerdo a esa obligación; es decir, actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer, de cualquier forma, que atente contra su integridad o propiedad; establecer procedimientos legales, justos y eficaces para aquella que fue sometida a violencia, que incluyan medidas de protección, juicio oportuno y acceso efectivo a esos procedimientos.

En tal sentido, las obligaciones consignadas en los instrumentos jurídicos de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, que fueron anotados precedentemente, se complementan y refuerzan para aquellos Estados Partes de los mismos, con las obligaciones de la Convención Belém Do Pará, dotando de contenido a la responsabilidad estatal de aplicar políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer con perspectiva de género. Así, el art. 9 de dicha Convención establece, que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer, en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable[16].

Ahora bien, entre los estándares del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, vinculados con la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación 19 pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité de la CEDAW), que es una de las más relevantes en temas de violencia; afirmándose en ella, que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que ésta goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre. La Recomendación también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente, por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino por particulares, cuando el Estado no implementa los mecanismos necesarios para protegerlas de este tipo de violencia; y, cuando no adopta medidas con la diligencia debida, para impedir la lesión de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el Comité de la CEDAW señala que los Estados Partes, entre otras medidas, deben velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres, respetando su integridad y su dignidad; proporcionando protección y apoyo a las víctimas; capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos para que apliquen la Convención antes referida.

El mencionado Comité de la CEDAW, en la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examinó las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que éstas tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que les impiden efectivizarlo en el marco de la igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, las prácticas y los requisitos en materia probatoria; limitaciones que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En dicha Recomendación, se hace referencia a la justiciabilidad, estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de la mujer a la justicia, y para ello, recomienda que se debe mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de jure y de facto -de derecho y hecho-; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos, teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisando las normas sobre la carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que priven a las mujeres a la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El mencionado Comité de la CEDAW, también recomienda a los Estados Partes establecer y hacer cumplir recursos adecuados, efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y                la rehabilitación -atención médica, psicológica y otros servicios sociales-. Asimismo, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando que los Estados ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer la reparación, por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea, perpetrados por agentes estatales o no estatales; garantizando que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas, tomando medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo, que las aliente a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos en su contra y participar activamente en los procesos; revisando las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejorando la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

Asimismo, la Decisión del Comité de la CEDAW, en el Caso,          LC vs. Perú -octubre 2011- basado en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra                la Mujer^[17], resulta un importante precedente en el ámbito de protección de los derechos de las mujeres y niñas, por cuanto el Comité, además de abordar el derecho del aborto en casos de violencia sexual, reconoció la obligación de protección reforzada, que recae sobre las niñas, adolescentes y mujeres como mayores víctimas de violencia sexual^[18].

El mismo Comité, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia, examina las obligaciones de los Estados Partes para asegurar que las mujeres tengan acceso a la justicia, siendo una de ellas, el asegurar que las niñas cuenten con mecanismos independientes, seguros, eficaces, accesibles, tomando en cuenta su situación e interés superior.

Por su parte, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, a través de la Corte IDH, al tiempo de pronunciarse sobre los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes, en el Caso Veliz Franco y otros Vs. Guatemala            -Sentencia de 19 de mayo de 2014 sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas^[19]-, sostiene en el párrafo 133, que:

…en relación con niñas, los derechos y obligaciones antedichos deben observarse en el marco del acatamiento del artículo 19 de la Convención Americana y siendo pertinente, atendiendo a lo dispuesto en la Convención Belém do Pará. El artículo 19 de la Convención establece, como se ha dicho en otras oportunidades, el derecho de “los y las niñas a (…) medidas especiales de protección que deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto”. El Tribunal ha indicado, asimismo, que “…la adopción de tales medidas […] corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que el niño o niña pertenece”. Además, la Corte ha reiterado que revisten especial gravedad los casos en los cuales las víctimas de violaciones a derechos humanos son niñas y niños quienes en razón de su nivel de desarrollo y vulnerabilidad, requieren protección que garantice el ejercicio de sus derechos dentro de la familia, de la sociedad y con respecto al Estado”. En ese sentido, “han de ceñirse al criterio del interés superior del niño las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos”. Por otra parte, el artículo 7 de la Convención de Belem do Para, sobre el que el Tribunal es competente (…) instituye deberes estatales para “prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer que especifican y complementan las obligaciones que tiene el Estado respecto al cumplimiento de los derechos consagrados en la Convención Americana, tales como los establecidos en los artículos 4, 5 y 7.

En consecuencia, es de notar que estos instrumentos jurídicos visibilizan la vulnerabilidad a la que está expuesta la niñez, la cual se acentúa por la condición de mujer, ello exige por su importancia, mayor diligencia de parte de los actores políticos como el Estado y otros de carácter social como la familia y la sociedad, cuando se trata de proteger y asegurar el ejercicio de los derechos de las niñas y adolescentes, frente al hecho o posibilidad de vulneración de los mismos, en los que subyacen actos de violencia, con el fin de erradicarlos.

En el marco de dichas normas internacionales, el Estado boliviano promulgó el Código Niña, Niño y Adolescente, mediante Ley 548 de 17 de julio de 2014, cuyo objeto es garantizar el ejercicio pleno e integral de los derechos de la niña, niño y adolescente, implementando el Sistema Plurinacional Integral de la Niña, Niño y Adolescente (SPINNA), para garantizar la vigencia plena de sus derechos, mediante la corresponsabilidad del Estado, a través de todas sus instituciones públicas y privadas, en todos sus niveles, la familia y la sociedad. Este nuevo instrumento legal se basa en once principios; cuales son, interés superior, prioridad absoluta, igualdad y no discriminación, equidad de género, desarrollo integral, corresponsabilidad, ejercicio progresivo de derechos y especialidad.

En el Capítulo VIII del citado Código, se desarrolla el derecho a la integridad personal y la protección contra la violencia a las niñas, niños y adolescentes, priorizando el resguardo contra cualquier forma de vulneración a su integridad sexual; disponiendo se diseñen e implementen políticas de prevención y protección contra toda forma de abuso, explotación o sexualización precoz. Así, el art. 145.I, establece que: “La niña, niño y adolescente, tiene derecho a la integridad personal, que comprende su integridad física, psicológica y sexual”.

Por su parte, el art. 148.II inc. a) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), respecto a este sector poblacional, prevé el derecho de ser protegidas y protegidos contra la violencia sexual; la cual es definida como: “…toda conducta tipificada en el Código Penal que afecte la libertad e integridad sexual de una niña, niño o adolescente”. Asimismo, el art. 157 del CNNA, en el marco del derecho de acceso a la justicia, establece:

I. Las niñas, niños y adolescentes, tienen el derecho a solicitar la protección y restitución de sus derechos, con todos los medios que disponga la ley, ante cualquier persona, entidad u organismo público o privado (…)

IV. La preeminencia de los derechos de la niña, niño y adolescente, implica también, la garantía del Estado de procurar la restitución y restauración del derecho a su integridad física, psicológica y sexual. Se prohíbe toda forma de conciliación o transacción en casos de niñas, niños o adolescentes víctimas de violencia (las negrillas son incorporadas).

El art. 15 de la Ley de Protección a las Víctimas de Delitos Contra la Libertad Sexual -Ley 2033 de 29 de octubre de 1999-, indica:

La víctima de delitos contra la libertad sexual tendrá, además de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución Política del Estado, en el Código de Procedimiento Penal y demás leyes, los siguientes derechos: (…)

10.     A la seguridad, por lo que la autoridad investigadora y la jurisdiccional están obligadas a ordenar las medidas necesarias para la protección de la víctima, sus familiares, dependientes y testigos de cargo, de su domicilio y posesiones cuando se pongan en peligro por el probable responsable o sus cómplices mediante actos de intimidación o represalias;

11.     A la renuncia del careo con el imputado. En caso de aceptación de la víctima este debe realizarse en presencia de su defensor (…).

En esta misma línea, se promulgó la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- con el objeto de establecer mecanismos, medidas y políticas integrales de prevención, atención, protección y reparación a las mujeres en situación de violencia; en ella se indica, que su aplicación es preferente respecto a cualquier otra norma, debiendo ser utilizada de forma inmediata para salvaguardar la vida, las integridades física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de violencia.

De la misma manera, la referida Ley implementó el Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en Razón de Género (SIPASSE), con el fin de garantizar a las mujeres, una vida digna en el ejercicio de sus derechos; de igual forma, modificó los artículos referentes a delitos que atentan la libertad sexual, contenidos en el Código Penal.

El art. 6.1 de la citada Ley, conceptualiza la violencia como: “…cualquier acción u omisión, abierta o encubierta, que cause la muerte, sufrimiento o daño físico, sexual o psicológico a una mujer u otra persona, le genere perjuicio en su patrimonio, en su economía, en su fuente laboral o en otro ámbito cualquiera, por el sólo hecho de ser mujer”.

Por lo que, si dicha conducta omisiva o de abstención, causare sufrimiento psicológico para la mujer u otra persona, constituiría un acto de violencia, lo cual, puede darse en los distintos ámbitos en los que se desarrolla, incluidos el educativo y judicial. Dada la gravedad e intensidad de la violencia contra las mujeres, se visibiliza a la mujer como sujeto afectado en los contenidos de las tipificaciones penales, buscando así la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres:

ARTÍCULO 3. (PRIORIDAD NACIONAL).

I. El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando recursos económicos y humanos suficientes, con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas, coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres, tanto en el nivel central del Estado como en las Entidades Territoriales Autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

En este entendido, el art. 11 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-, establece que en los delitos cometidos contra niñas, niños y adolescentes, el Ministerio Público debe brindar una protección inmediata a los mismos.

Conforme a lo anotado, si bien internamente tenemos un adecuado desarrollo normativo; sin embargo, es evidente que las disposiciones legales, en muchos casos, requieren ser interpretadas, considerando el contexto de violencia -estructural y concreta- de la víctima, así como su situación especial de vulnerabilidad. Es, en ese marco de interpretación, que tanto las autoridades judiciales, como del Ministerio Público y la Policía Boliviana, deben tomar en cuenta el enfoque interseccional, cuando se trate de niñas o adolescentes víctimas de violencia, a efectos de actuar inmediatamente, con prioridad, adoptando las medidas de protección que sean necesarias, evitando todas aquellas acciones que se constituyan en revictimizadoras y no tomen en cuenta el interés superior de la niña o la adolescente.

En ese sentido, el enfoque interseccional permite dar concreción al principio de igualdad, comprendido desde una perspectiva material; pues analiza las situaciones que colocaron a una persona, en el caso concreto, en mayores niveles de vulnerabilidad, con la finalidad de resolver el caso aplicando medidas, cuando corresponda, que permitan reparar y transformar las situaciones de subordinación, discriminación o violencia, no solo de la víctima en concreto, sino también, de todas las personas que se encuentren en situación similar.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la lesión de sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus vertientes de fundamentación, motivación y congruencia, al interés superior, a la defensa y a la tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso penal por el delito de violación a infante, niña, niño o adolescente, por el cual se encuentra cumpliendo medidas socioeducativas, la Jueza ahora demandada: a) Instaló la audiencia de modificación o sustitución de medidas socioeducativas, sin la presencia de su madre, padre, guardador, tutor o representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como exige el art. 188 inc. b), 194 y 262 inc. h) y n) de la Ley 548; además que no notificaron a su abogada defensora pública lesionando su derecho a la defensa especializada; y, b) Se lesionó su derecho a la libertad al debido proceso y al interés superior, al rechazar la solicitud bajo el argumento que el adolescente no cumplió aún tres años del régimen impuesto, obviando la existencia de los informes PIEM I, II y III, emitidos por CENVICRUZ, presentados junto con el “memorial de 20 de marzo de 2024” que demostraban el cumplimiento de más de la mitad del tiempo del régimen impuesto, tomando en cuenta que fue sentenciado por cuatro años, el 22 de febrero de 2022; y, que además demuestran un buen comportamiento y el cumplimiento del plan individual de la medida socioeducativa.

           De las conclusiones del presente fallo constitucional se tiene que el 10 de abril de 2024, la Jueza ahora demandada señaló audiencia para la consideración de suspensión o sustitución de medidas socio-educativas para el 12 de abril a horas 08:10 (Conclusión II.3) es así que en tal audiencia, se evidenció la ausencia del adolescente, sus progenitores, su abogado y la representación de la víctima, suspendiéndose la misma y señalándose nueva audiencia para el 15 de abril 2024 a horas 15:00, observándose la notificación para la nueva audiencia al Fiscal de Materia, representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia de Cabezas y Fabiola Cáceres Salazar – abogada de oficio (Conclusión II.4).

           El 15 de abril de 2024, se desarrolló la audiencia correspondiente emitiéndose el Auto Interlocutorio 10/2024 de la misma fecha, por el cual la Jueza ahora demandada determinó rechazar la solicitud de modificación o sustitución de medida socioeducativa (Conclusión II.5 y II.6).

           Con esos antecedentes, es pertinente establecer que, si bien la acción de libertad manifiesta un carácter excepcionalmente subsidiario, este aspecto debe verse superado cuando la denuncia busca la protección de derechos de grupos vulnerables; así, el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, estableció que, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria; entonces, siendo que en el presente proceso se ven involucrados los derechos de un adolescente en conflicto con la ley penal, perteneciente precisamente a una población vulnerable, corresponde ingresar al fondo de las problemáticas planteadas sin necesidad de exigir el agotamiento de las instancias correspondientes. Por ello, se tiene que:

          III.5.1. Respecto a la primera problemática  

El accionante alega que la Jueza demandada instaló la audiencia de modificación o sustitución de medidas socioeducativas, sin la presencia de su madre, padre, guardador, tutor o representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia como exige el art. 188 inc. b), 194 y 262 inc. h) y n) de la ley 548; además que no notificaron a su abogada defensora pública lesionando su derecho a la defensa especializada.

Sobre la presente problemática, es pertinente establecer en principio que, evidentemente el art. 188 inc. b) de la Ley 548, al momento de establecer las atribuciones de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, determina como una de ellas, el “Apersonarse de oficio e intervenir en defensa de la niña, niño o adolescente ante las instancias administrativas o judiciales, por cualquier causa o motivo y en cualquier estado de la causa, sin necesidad de mandato expreso”; sin embargo, de la revisión del acta de audiencia de 15 de abril de 2024 (Conclusión II.5), se observa que la representación de dicha instancia, si estuvo presente en audiencia, por lo que erróneamente se podría alegar el incumplimiento de este requisito para la instalación de la audiencia.

De similar manera, respecto a la madre del menor de edad, que si bien conforme el art. 194 de la Ley 548 se establece que: “En procesos judiciales, la niña, niño o adolescente será representado legalmente por su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, según corresponda.” conforme el Acta de Audiencia antes citado, se observa que la misma sí estuvo presente en tal actuado, pero, sin manifestar argumento alguno abandonó la misma, aspecto por el cual no se puede atribuir responsabilidad a la autoridad ahora demandada.

Ahora bien, con relación a su abogada, se puede establecer que conforme lo desglosado en la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, Melisa Scarlet Cuellar Roca -ahora representante sin mandato y abogada de Defensa Pública- se apersonó el 15 de febrero de 2024, como abogada del menor de edad, ante la Jueza ahora demandada haciendo conocer formas de notificación, entre ellas, domicilio procesal y correo electrónico; además, se observa que fue ella quien desde un primer momento, con dicho apersonamiento solicitó la modificación de las medidas establecidas para el adolescente en conflicto por la ley; sin embargo, con el señalamiento de audiencia de 15 de abril de 2024, no fue notificada, conforme se puede evidenciar de la Conclusión II.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, donde se evidencia  únicamente notificaciones al Fiscal de Materia, a la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescente y como abogada de oficio se notificó a “Fabiola Cáceres” pese a tener pleno conocimiento de que la abogada del menor de edad es la ahora representante sin mandato.

Dicho aspecto, lesiona de forma evidente el derecho a la defensa técnica del accionante, que conforme lo desarrollado por el Fundamento Jurídico III.2 del presente fallo constitucional, se le atribuye a la persona afectada el derecho a contar con su abogado de confianza; y, solo en caso de no contar con uno, se entiende que, deberá atribuírsele un abogado de oficio.

Entonces, la autoridad ahora demandada al omitir totalmente notificar a la abogada de defensa pública y de confianza del accionante con el señalamiento de audiencia de 15 de abril de 2024 y en cambio imponerle una otra abogada defensora de oficio para celebrar la audiencia de modificación de medidas socioeducativas, lesionó su derecho a la defensa técnica especializada, ello, ya que le negó la opción de acceder a la profesional que le asesoraba dentro de la causa, pese a que el derecho a la defensa técnica de confianza, se constituye en una potestad irrenunciable, contradiciendo lo establecido por el art 262 inc. h) de la Ley 548 que otorga a los adolescentes en conflicto con la ley penal el derecho a la defensa especializada; por lo que correspondería sobre esta denuncia conceder la tutela solicitada, sin embargo, en el fondo la determinación de rechazo al cambio de la medida socio educativa no se debió a la falta de defensa especializada o defensa ineficiente del adolescente, sino a que se consideró que el accionante no cumplió con la medida socioeducativa durante tres años, para que el último año sea cumplido en régimen semi abierto o libertad asistida, como el mismo accionante lo reconoce, en ese contexto, la lesión del derecho a la defensa en el presente caso no tiene la incidencia que justifique la concesión de la tutela, razón por lo que corresponde denegar la tutela.

III.5.2. Respecto a la segunda problemática 

El accionante alega que se lesionó su derecho a la libertad, al debido proceso y al interés superior, al rechazar la solicitud bajo el argumento que el adolescente no cumplió aún tres años del régimen impuesto, obviando la existencia de los informes PIEM I, II y III, emitidos por CENVICRUZ, presentados junto con el “memorial de 20 de marzo de 2024” que demostraban el cumplimiento de más de la mitad del tiempo del régimen impuesto, tomando en cuenta que fue sentenciado por cuatro años, el 22 de febrero de 2022; y, que además demuestran un buen comportamiento y el cumplimiento del plan individual de la medida socioeducativa.

La presente problemática que ataca el fondo de lo resuelto en el Auto Interlocutorio 10/2024 de 15 de abril, corresponde sea analizada a partir de los criterios de fundamentación y motivación que conforme lo descrito por el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, entienden a la fundamentación como la labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación.

Con tal parámetro jurisprudencial se observa que el Auto Interlocutorio 10/2024 de 15 de abril de 2024 ahora cuestionada, rechazó la modificación de las medidas socio-educativas impuestas al ahora accionante, a partir de los siguientes argumentos:

“CONSIDERANDO II: Que, de acuerdo a la solicitud efectuada, y lo manifestado por las partes presentes, previamente se debe establecer si legalmente corresponde la modificación de la medida socioeducativa impetrada.

Lo previsto en el Art. 347 de la Ley N° 548, establece acerca de la modificación y sustitución de la medida socioeducativa, determinando: "(...) II. En los casos en que la medida socio educativa, impuesta sea de privación de libertad y siempre que el delito cometido por la o el adolescente no revistiera gravedad, su conducta lo amerite y de acuerdo al cumplimiento de su plan individual, la Jueza o el juez podrá disponer, previa audiencia, con la presencia de la persona adolescente con responsabilidad penal, su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, su defensora o defensor y el representante del centro a cargo de la ejecución, que el último año del régimen cerrado se cumpla en régimen semi abierto o de libertad asistida, según el informe evaluación psico social, tomando en cuenta la recomendación del equipo interdisciplinario (...) IV. En los casos en que el delito cometido por la o el adolescente hubiese sido de extrema gravedad, solo podrá hacerse uso de las facultades de suspensión o sustitución de la medida cuando hay transcurrido, al menos, la mitad del tiempo del régimen impuesto." (la negrilla y subrayado me pertenecen).

Al respecto en la aplicación del Art. 347 del Código Niña, Niño Adolescente, para la modificación de la media socioeducativa, e Tribunal Constitucional Plurinacional ha establecido a través de la SCP N° 0724/2017-S2 DE 31 de julio de 2017, que haciendo una interpretación lógica de los parágrafos II y IV de dicha normativa, acerca del momento en los cuales se puede proceder a la modificación o sustitución de la medida socio-educativa conforme a la gravedad o extrema gravedad del hecho señalado que: "En relación a la obligación que tiene el Estado de sancionar la violencia contra la mujer y las niñas citamos la C.P.E., en sus artículos: Articulo 15. (...) II. Todas las personas, en particular las mujeres, tiene derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. Artículo 61. I. Se prohíbe y sanciona toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad. (...). Las disposiciones citadas determinan que el Estado tiene la obligación de sancionar toda forma de violencia; en el caso de autos, se trata de un delito de violación y la víctima es una mujer y niña aspecto que implican considera, el interés superior de la víctima en cuyo caso corresponde al Estado sancionar este tipo de conducta; respecto, a la aplicación de la sanción, es necesario realizar una interpretación acorde al contexto del caso, así tenemos que la aplicación del Art. 347.II, significa aplicar una privación de libertad de tres años y que el último año se cumpla en libertad asistida, con relación al Art. 347.1V, implica otorga únicamente dos años de sanción penal, lo que resulta ilógico pues no tendría sentido que ante un delito de extrema gravedad se pueda conseguir la sustitución de la pena con solo dos años de internamiento y que por un delito de gravedad se obtenga la sustitución con tres años. Ante esa situación jurídica contradictoria se debe aplicar la interpretación lógica que nos permite inferí que el concepto de gravedad excluye la aplicación de uno u otro parágrafo; sin embargo, al no existí dentro de la normativa penal, una definición de gravedad o de extrema gravedad en la cual se pueda enmarcar el delito de Violación, se concluye que si la sanción impuesta es de privación de libertad de cuatros años en aplicación de la responsabilidad atenuada por tratarse un adolescente, haciendo uso de la interpretación lógica, tenemos en el caso que nos ocupa, aplicando el Art. 347.II, puede acceder a la sustitución de la medida socio educativa de privación de libertad al cumplir tres años, pudiendo cumplir el último año en régimen semi abierto o de libertad asistida. Con la aplicación del parágrafo Art. 347.IV. previsto para delitos de extremo gravedad, se tiene que cumpliendo dos años se pueda acceder a la sustitución de medida socio educativa. Resulta incongruente que en un caso de gravedad se tenga que cumplir una privación de libertad por tres años y en el caso de extrema gravedad se tenga que estarán privación de liberta por tres años y en un caso extrema gravedad se tenga que estar en privación de libertad por dos años para beneficiarse con la sustitución de la medida socio educativa, se supone que ate un hecho de extrema gravedad la sanción de privación de libertad debe ser de mayor temporalidad y ate un hecho de gravedad la sanción sea menor, sin embargo, en el caso de análisis aplicando el IV del citado artículo, se estaría ante una contrariedad generando una confusión entre la gravedad del delito y la aplicación de la sanción de privación de libertad".

Ahora bien, en el caso concreto se debe considerar los siguientes aspectos:

Que, el adolescente Luis Fernando Pérez Ajalla ahora mayor de edad se le declaro autor del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente establecido en el Art. 308 bis, del Código Penal, motivo por el cual se le sancionó con medida socio educativa privativa de libertad en régimen cerrado por el término de cuatro años a ser cumplida en CENVICRUZ de la ciudad de Santa Cruz.

Que, conforme a la Jurisprudencia Constitucional Plurinacional anteriormente desglosada, dentro de la interpretación contextual y lógica del Art. 347 parágrafos II y IV de la Ley N° donde en un caso análogo al caso en concreto, refirió que al no existir dentro de la normativa penal, una definición de gravedad o de extrema gravedad en la cual se puede enmarcar el delito de "VIOLACIÓN", haciendo uso de la interpretación lógica, aplicando el Art. 347.II de la Ley Nº 548, se puede acceder a la sustitución de la medida socio - educativa de privación de libertad el último año en régimen semi abierto o de libertad asistida, lo que permite inferir que el aspecto de gravedad excluye la aplicación de uno y otro parágrafo.

Siendo en definitiva que Luis Fernando Pérez Ajalla, adolescente al momento del hecho y actualmente mayor de edad, al haber sido declarado autor del delito de Violación de Infante, Niña, Niño o Adolescente, considerando que, en la hermenéutica jurídica, no existe una definición de gravedad o de extrema gravedad en la cual se puede encasillar a dicho delito, además que conforme a la Sentencia Constitucional referida, el concepto de gravedad excluye la aplicación de uno y otro parágrafo (II y IV del Art. 347), por lo que, en el caso en concreto aplicando el Art. 347.II de la Ley Nº 548, Luis Fernando Pérez Ajalla podrá ser beneficiado de modificación o sustitución de la medida socioeducativa, el último año del régimen de internamiento impuesto, podrá ser considerada para que cumpla en régimen semi abierto o de libertad asistida, previamente verificando los requisitos establecidos por ley.” (sic).

A partir de lo desarrollado corresponde realizar las siguientes apreciaciones y argumentos:

-   El primer aspecto que debe considerarse es que conforme el             art. 347 de la Ley 548, es posible la modificación o sustitución de las medidas socioeducativas, considerando los siguientes aspectos:

ARTÍCULO 347. (MODIFICACIÓN Y SUSTITUCIÓN DE LA MEDIDA). Para la modificación o sustitución de la medida socio-educativa la Jueza o el Juez atenderá a lo siguiente:

 I.  Cuando la persona adolescente con responsabilidad penal haya incumplido injustificadamente y en forma reiterada la medida socio-educativa impuesta, la Jueza o el Juez ampliará su ejecución hasta el máximo legal aplicable y ordenará su sustitución por otra medida que, en atención a la disciplina, resultare más estricta.

II. En los casos en que la medida socio-educativa impuesta sea de privación de libertad y siempre que el delito cometido por la o el adolescente no revistiera gravedad, su conducta lo amerite y de acuerdo al cumplimiento de su plan individual, la Jueza o el Juez podrá disponer, previa audiencia, con la presencia de la persona adolescente con responsabilidad penal, su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor, su defensora o defensor y el representante del centro a cargo de la ejecución, que el último año del régimen cerrado se cumpla en régimen semi-abierto o de libertad asistida, según el informe de evaluación psico-social del caso, tomando en cuenta la recomendación del equipo interdisciplinario.

III.  En el supuesto anterior, la medida que disponga la libertad asistida o el régimen semi-abierto, continuará bajo el seguimiento de la educadora o del educador y el equipo interdisciplinario que acompañó la privación de libertad.

IV. En los casos en que el delito cometido por la o el adolescente hubiese sido de extrema gravedad, sólo podrá hacerse uso de las facultades de suspensión o sustitución de la medida cuando haya transcurrido, al menos, la mitad del tiempo del régimen impuesto.

De lo que se tiene que el art. 347.II del Código Niña Niño Adolescente implica aplicar una privación de libertad de tres años y que el último año se cumpla en libertad asistida o régimen semi abierto; sin embargo, con relación al art. 347.IV del citado Código significa otorgar únicamente dos años de sanción penal donde la modificación -suspensión o sustitución- de la medida se pueda realizar a la mitad del régimen impuesto, lo cual resulta irrazonable e ilógico pues no tendría sentido que ante un delito de extrema gravedad se pueda conseguir la sustitución de la pena con solo dos años de internamiento y que por un delito de menor gravedad se obtenga la sustitución con tres años cumplidos, debiendo tomarse en cuenta que la sanción así como los beneficios que emerge debe ser proporcional a la gravedad del delito y a las circunstancias del adolescente. Ante esa situación jurídica contradictoria de la norma, tal como lo estableció la SCP 0724/2017-S2 de 31 de julio, se debe aplicar la interpretación lógica que nos permite inferir que el concepto de gravedad excluye la aplicación de los beneficios en uno u otro parágrafo; empero, al no existir un catálogo dentro de la normativa penal o una definición sobre la menor gravedad o de extrema gravedad en el cual se enmarque el delito de violación a infante, niña, niño o adolescente con agravante, se concluye que si la sanción impuesta es de privación de libertad de cuatro años en aplicación de la responsabilidad atenuada por tratarse de un adolescente en conflicto con la ley penal, haciendo uso de la interpretación lógica, tenemos en el caso que nos ocupa, aplicando el art. 347.II, se puede acceder a la sustitución de la medida socio-educativa de privación de libertad al cumplir tres años, pudiendo cumplir el último año en régimen semi abierto o de libertad asistida. Con la aplicación del parágrafo art. 347.IV, previsto para delitos de extrema gravedad, se tiene que cumpliendo dos años se pueda acceder a la sustitución de la medida socio educativa, lo cual resulta incongruente que en un caso de menor gravedad se tenga que cumplir una privación de libertad por tres años y en un caso de extrema gravedad se tenga que estar en privación de libertad solo por dos años para beneficiarse con la sustitución de la medida socio educativa, lo que es contrario al baremo de la proporcionalidad, porque se supone que ante un hecho de extrema gravedad la sanción de privación de libertad debe ser de mayor temporalidad y ante un hecho de menor gravedad la sanción será menor; por lo que en consonancia con el principio de proporcionalidad se llega a concluir que en el caso concreto, la suspensión o sustitución de la medida socio educativa del adolescente previo cumplimiento de los requisitos será a partir del último año de la sanción, un entendimiento contrario implica quebrantar el valor justicia y el principio de proporcionalidad inserto en la Constitución.

En consecuencia, bajo esos parámetros y analizando los antecedentes del caso, se advierte que la autoridad demandada a tiempo de pronunciar el Auto Interlocutorio 10/2024 de 15 de abril de 2024 que rechaza la solicitud de modificación o sustitución de la medida socio-educativa determinando aplicar el parágrafo II del art. 347 de la Ley 548 realizo una interpretación correcta del art. 347.II y IV de la Ley 548 que es compatible con la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad.

-      Ahora bien, se observa además que, la parte accionante alega que se omitió considerar los informes PIEM I, II, III, emitidos por Cenvicruz, que demuestran el cumplimiento de más de la mitad del tiempo del régimen impuesto

Sobre este aspecto, de conformidad a la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, se puede determinar que el menor de edad se encuentra cumpliendo detención preventiva desde el 8 de diciembre de 2021, es decir, a la fecha de la audiencia de 15 de abril de 2024, había cumplido la mitad del tiempo de las medidas de restricción de libertad impuestas; además, de conformidad a lo descrito en la Conclusión II.7 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, se puede corroborar, que evidentemente se remitieron los informes indicados por la parte accionante, ante la autoridad demandada, sin embargo, los mismos no fueron considerados por la autoridad ahora demandada al momento de fundamentar el Auto Interlocutorio ahora cuestionado, es decir, omitió valorar los elementos de prueba ofrecidos, sin embargo, no corresponde conceder la tutela por cuanto esta omisión, como se refirió la determinación de fondo, deviene a que en aplicación del art. 347.II de la Ley 548 la modificación de la medida únicamente debe ser efectivizada en el último año del cumplimiento de la misma.

Por lo descrito, es que se puede determinar una correcta fundamentación y motivación de la resolución, considerando que la autoridad ahora demandada, aplicó además la jurisprudencia emitida por este Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que respecto a la presente problemática corresponde también denegar la tutela solicitada.

III.6.   Otras Consideraciones

Por otro lado, de acuerdo a los antecedentes que cursan en obrados, se advierte que la presente acción de libertad fue resuelta por la Jueza de garantías con el argumento que no fueron remitidos los antecedentes del proceso y que se encontraba imposibilitada de resolver en el fondo las denuncias efectuadas,  hecho que contradice totalmente el carácter informal de la acción de libertad, toda vez que dicha autoridad estaba en la obligación de solicitar mediante nota el expediente  del proceso de origen, a fin de analizar la problemática planteada; sin embargo, deslindando responsabilidad sencillamente carga esta obligación a las partes lo que es reprochable a la autoridad llamada a garantizar los derechos y garantías de los ciudadanos, por lo que corresponde llamar la atención.

Finalmente, en observancia de los Estándares Internacionales e Internos para la protección reforzada de los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia, exige a todas las autoridades judiciales el deber de realizar enfoque de género e interseccional con relación a los derechos de la víctima en todos los casos que sean de su conocimiento, conforme lo demanda el Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, lo que no aconteció en el caso en concreto por lo que corresponde exhortar a su aplicación.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, actuó en forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Primera; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 295/24 de 1 de junio de 2024, cursante de fs. 103 a 105, pronunciada por la Jueza de

Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz; y, en consecuencia:

1° DENEGAR la tutela solicitada, en base a los fundamentos jurídicos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y

2° EXHORTAR a la Jueza Pública Mixta Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primera de Cabezas del departamento de Santa Cruz a aplicar los Estándares Internacionales e Internos para la protección reforzada de los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia en todos los casos en los que asuma conocimiento.

3° Se llama severamente la atención a Evelyn Pamela Peñafiel Soliz, Jueza del Juzgado de Sentencia Penal Quinta de la Capital del departamento de Santa Cruz,

CORRESPONDE A LA SCP 0767/2024-S1 (viene de la pág. 35)

por las razones vertidas en el fundamento Jurídico III.6 del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Se hace constar que la Magistrada MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo es de Voto Aclaratorio.       

MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA

MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo         

MAGISTRADA

[1]El FJ III.1.2. señala que: “…la existencia de la garantía constitucional en análisis, no implica que todas las lesiones al derecho a la libertad tengan que ser necesariamente reparadas de manera exclusiva y excluyente a través del hábeas corpus; pues no se trata de una garantía que tenga la vocación de reparar, en exclusiva, todas las formas de lesión a la libertad que pudieran invocarse, sino la de dotar a la persona de un medio de defensa sencillo, eficaz y oportuno, para restablecer la lesión sufrida. En consecuencia, en los supuestos en que la norma procesal ordinaria de manera específica prevea medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, estos deben ser utilizados, previamente, circunstancia en la que excepcionalmente, el recurso de habeas corpus operará de manera subsidiaria. (…) Consiguientemente, como el ordenamiento jurídico no puede crear y activar recursos simultáneos o alternativos con el mismo fin sin provocar disfunciones procesales no queridas por el orden constitucional, se debe concluir que el proceso constitucional del hábeas corpus, únicamente se activa cuando los medios de defensa existentes en el ordenamiento común, no sean los idóneos para reparar, de manera urgente, pronta y eficaz, el derecho a libertad ilegalmente restringido. No es posible acudir a este recurso, cuando el ordenamiento jurídico prevé medios de impugnación específicos y aptos para restituir el derecho a la libertad, en forma inmediata. Conforme a esto, solamente una vez agotado tal medio de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus” (las negrillas son agregadas).

[2]El FJ III.3, indica: “Resulta necesario precisar que la subsidiariedad con carácter excepcional del recurso de hábeas corpus, instituida en la SC 0160/2005-R de 23 de febrero, cuando existen medios de defensa eficaces y oportunos para resguardar el derecho a la libertad supuestamente lesionado, a los cuales el afectado deberá acudir en forma previa y solamente agotados tales medios de defensa y ante la persistencia de la lesión, se podrá acudir a la jurisdicción constitucional, invocando la tutela que brinda el hábeas corpus, no es aplicable a los supuestos en los que menores de 16 años, considerados menores infractores, se vean involucrados en la presunta comisión de delitos, por cuanto en correspondencia con el régimen especial de protección y atención que el Estado y la sociedad deben garantizar a todo niño, niña y adolescente, éstos se hallan bajo la protección y regulación de las disposiciones del Código Niño, Niña y Adolescente, cuyas normas son de orden público y de aplicación preferente…” (las negrillas nos corresponden).

[3]El FJ III.1, señala: “El sistema acusatorio que fisonomiza al Código de procedimiento penal vigente, tiene como una de sus características la oralidad; conforme a esto, la determinación judicial sobre la aplicación de medidas cautelares debe realizarse en audiencia pública para que las partes, en igualdad de condiciones, puedan ampliamente asumir defensa y hacer valer sus derechos; fundamentalmente el derecho a la defensa que es inviolable por mandato del art. 16.IV CPE, el cual tiene dos dimensiones: a) la defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; b) la defensa técnica, consistente en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena. Así lo ha reconocido este Tribunal a través de las SSCC 347/2002-R y 1272/2002-R”.

[4]El FJ III.1, refiere: “Antes de ingresar al análisis de la problemática planteada en el presente caso, es preciso referir que dentro del sistema jurídico diseñado por la Constitución Política del Estado, se ha establecido el reconocimiento del bloque de constitucionalidad integrado por los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos (arts. 256 y 410.II de la CPE), entre ellos se encuentra la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Bolivia mediante Decreto Supremo (DS) 18950 de 17 de mayo de 1982, (elevado a rango de Ley 2119 promulgada el 11 de septiembre de 2000), establece el derecho fundamental de toda persona sometida a proceso, sujeto a una serie de garantías mínimas, entre las que se encuentra reconocida la defensa material, expresada como el derecho: “A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección, a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo; y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Por otra parte, la Constitución Política del Estado en su art. 119.II, dispone que toda persona tiene derecho inviolable a la defensa; es decir, que el Estado proporcionará a las personas denunciadas o imputadas una defensora o un defensor gratuito, en casos que no cuenten con los recursos económicos necesarios y según los arts. 8 y 9 del CPP y la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional a través de la SC 1556/2002-R de 16 de diciembre, el derecho a la defensa: “…tiene dos dimensiones: a) La defensa material: que reconoce a favor del imputado el derecho a defenderse por sí mismo y le faculta a intervenir en toda la actividad procesal -desde el primer acto del procedimiento-, de modo que siempre pueda realizar todos los actos que le posibiliten excluir o atenuar la reacción penal estatal; principio que está garantizado por la existencia del debate público y contradictorio; y, b) La defensa técnica, consiste en el derecho irrenunciable del imputado de contar con asistencia de un abogado desde el inicio del procedimiento hasta el final de la ejecución de la condena…” (las negrillas son nuestras). Asimismo y con el fin de hacer efectiva la garantía de contar con un defensor, mediante Ley 2496 de 4 de agosto de 2003, se ha creado el Servicio Nacional de Defensa Pública, con la finalidad de garantizar la inviolabilidad de la defensa del imputado. (…)

En ese entendido, se puede establecer que la defensa técnica y la defensa material, se encuentran estrechamente relacionadas, puesto que para asumir el derecho a la defensa, el imputado tiene la posibilidad de que ambas puedan concurrir al mismo tiempo durante el desarrollo de todo el proceso penal, pues nadie puede ser condenado, sin ser previamente oído y juzgado en proceso legal; sin embargo, la defensa técnica es un derecho que no está constituido como una facultad o potestad, sino más bien, es un derecho irrenunciable que trata de precautelar y resguardar el derecho a la defensa del imputado, razón por la cual, mínimamente debe contar con la asistencia de una persona con conocimiento jurídico, ya sea el abogado de su confianza o el defensor de oficio designado por la autoridad competente, pues el incumplimiento de la parte in fine del art. 94 del CPP, no permite utilizar bajo ninguna circunstancia la información obtenida contra el imputado, situación que conforme el art. 169 inc. 3) del CPP, constituye actividad procesal defectuosa.

[5]El FJ III.3, indica: “Ahora bien es preciso puntualizar que la SCP 0155/2012, a través de una interpretación desde y conforme a la Constitución interpretó el carácter irrenunciable de la defensa técnica determinando que, las autoridades judiciales no deben permitir durante el desarrollo del proceso, que el imputado asista a la audiencia sin la necesaria asistencia técnica, de lo contrario, deberán nombrar un defensor de oficio. Ello significa que, la exigencia de la defensa técnica determina las decisiones de las autoridades judiciales durante el desarrollo de una audiencia”.

[6] SCP 0310/2010-R de 16 de junio, Fundamento Jurídico III.3.2 “La Constitución Política del Estado en consideración a la naturaleza y los elementos constitutivos del debido proceso como instituto jurídico y mecanismo de protección de los derechos fundamentales, lo consagra como un principio, un derecho y una garantía, es decir, la naturaleza del debido proceso es reconocida por la Constitución en su triple dimensión: como derecho fundamental de los justiciables, de quien accede reclamando justicia, la víctima y de quien se defiende el imputado. A la vez es un principio procesal, que involucra la igualdad de las partes art. 119.I CPE y una garantía de la administración de justicia, previniendo que los actos del proceso se ceñirán estrictamente a reglas formales de incuestionable cumplimiento. De esa triple dimensión, se desprende el debido proceso como derecho fundamental autónomo y como derecho fundamental indirecto o garantía, que a decir de Carlos Bernal Pulido en: El Derecho de los Derechos: "El derecho fundamental al debido proceso protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado constitucional democrático y el ejercicio dentro del marco de dicho procedimiento de las facultades de hacer argumentaciones, afirmaciones, aportar pruebas, y las capacidades de rebatir los argumentos de los demás y de autocriticarse (…) es un mecanismo para la protección de otros derechos fundamentales en el estado democrático. El respeto a los debidos procesos garantiza en la democracia el respeto a la libertad, la igualdad, los derechos políticos o de participación y los derechos sociales" (sic).

(…).

[7] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) vs. Venezuela, Sentencia de 5 de agosto de 2008 (Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas).

[8]ZOTA-BERNAL, Andrea Catalina, Incorporación del análisis interseccional en las sentencias de la Corte IDH sobre grupos vulnerables, su articulación con la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos. Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad Nº 9, octubre 2015 – marzo 2016, Universidad Nacional de Colombia y Universidad Autónoma de Madrid; en cuya nota de pie de la página 73, señala: “Este artículo se centra en la incorporación de la interseccionalidad en el Sistema Interamericano de protección de Derechos Humanos, no obstante en el ámbito europeo esta emergencia se ha dado en varias etapas: i) a partir del año 2000 mediante la caracterización de las mujeres como sujetos habitualmente discriminados de manera múltiple: recogido en las directivas 43 y 78 del Consejo de laUnión Europea; ii) a partir del año 2013 se analiza la situación de otros sujetos históricamente discriminados de manera múltiple: Resoluciones del Parlamento Europeo del 12 de marzo de 2013 sobre mujeres con discapacidad, del 4 de febrero de 2014 sobre homofobia y discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y Resolución del 25 de febrero de 2014 sobre violencia de género; y iii) un enfoque más amplio de la discriminación en la Resolución del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014 al abordar la prostitución y la explotación sexual, como fenómenos vinculados a criterios como el género, la exclusión social, la edad, la pobreza, la vulnerabilidad, la migración , entre otros”.

Disponible en: https://e-revistas.uc3m.es/index.php/EUNOM/article/view/2803/1534

[9]Ibídem.

[10]Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19: “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José de Costa Rica, 1969. Entra en vigor el 18 de julio de 1978. A la cual Bolivia se adhiere mediante Decreto Supremo (DS) 16575 el 13 de junio de 1979, elevado a rango de Ley 1430 de 11 de febrero de 1993.

[11]Protocolo de San Salvador, art. 16: “Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo.” También, art. 15 con el título “Protección de la familia”; en el cual, es muy relevante la obligación de los Estados de brindar adecuada protección al grupo familiar, así dentro del numeral 2, literal c., indica: “adoptar medidas especiales de protección de los adolescentes a fin de garantizar la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral”. Suscrito en San Salvador de El Salvador, el 17 de noviembre de 1988, en el décimo octavo período ordinario de sesiones de la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA). Entró en vigor el 16 de noviembre de 1999. Ratificado por Bolivia mediante Ley 3293 de12 de diciembre de 2005.

[12]Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art. VII: “Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales”. Adoptada en la novena Conferencia Interamericana, celebrada en Bogotá, Colombia, 1948, conjuntamente con la constitución de la OEA.

[13]Declaración de los Derechos del Niño, Principio 8: “El niño debe, en todas las circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Principio 9: “El niño deber ser protegido contra toda forma de abandono crueldad y explotación (…)”

[14]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, párrafo 54: “Tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, es importante destacar que los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos– y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado”.

Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf

[15]Convención sobre los Derechos del Niño, art. 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención…”. 

[16]Convención Belén Do Pará, art. 9: “Para la adopción de las medidas a que se refiere este capítulo, los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad, anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por situaciones de conflictos armados o de privación de su libertad”.

[17]Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por el Estado boliviano por la Ley 1100 de 15 septiembre de 1989.

[18]Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Caso L. C. vs. Perú, Comunicación 22/2009 de 18 de junio. Documento de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) CEDAW/C/50/D/22/2009 (25 de noviembre de 2011).

[19]Disponible en: http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/ninosninas3.pdf