SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0059/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 23 de octubre de 2023, cursante de fs. 10 a 14 vta., la parte accionante, a través de su representante sin mandato, manifiesta lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que se sigue contra Waldo Ururi Saavedra, signado con el Código Único de Denuncia (CUD) 201502022101260, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, que se tramita ante Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz y bajo la dirección funcional de Lorena Pacesa Vargas Quisbert, Fiscal de Materia -ambos hoy accionados-, a requerimiento de esta última se emitió la Resolución “983/2023” -siendo lo correcto 938/2023- de 20 de octubre, ordenando la expedición del mandamiento de allanamiento en el inmueble ubicado en la zona 12 de octubre, Av. Franco Valle 48, entre calles 2 y 3 de la ciudad de El Alto del citado departamento, con habilitación de días y horas extraordinarias, con expresa facultad coercitiva y rotura de candados en caso necesario, a fin de dar con el paradero y encontrar al sindicado.

Dicha orden fue ejecutada en la misma fecha al promediar las 18:00 horas de ese día, por la autoridad fiscal y Carlos Douglas Claros Quinteros, funcionario policial, hoy coaccionados, -conjuntamente otros funcionarios policiales no identificados-, en oportunidad que Rosmery Cristina Osco Valencia se encontraba al cuidado de su nieto AA de un año y siete meses de edad; razón por la cual solicitó la intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), institución que fue requerida pero que no dio respuesta al llamado de la autoridad fiscal.

Fue así que, de manera brusca y apresurada, la Fiscal de Materia y los funcionarios policiales entraron a empujones al inmueble y tras verificar algunos ambientes no encontraron a “ninguna persona”; requisa que no se efectuó en el dormitorio de Waldo Germán Ururi Osco, puesto que, se encontraba cerrado con llave. Sin embargo, pese a que se les informó a los funcionarios coaccionados, que el prenombrado se encontraba en camino para abrir la cerradura, la Fiscal de Materia coaccionada le contestó de forma brusca que debía cumplir con su trabajo; decidiendo finalmente que no iba a ingresar a dicho dormitorio porque ya había cumplido su horario laboral, no obstante que tras la llegada del prenombrado y previa consulta a su abogado, se le indicó a la autoridad fiscal que podía entrar a la habitación.

Con base en las circunstancias precedentemente descritas, la Fiscal de Materia les señaló que ampliaría la investigación en su contra por ocultar a un delincuente.

Señala que, los hechos relatados sobre la ejecución del mandamiento de allanamiento, hacen evidente que se puso en riesgo la integridad física y mental, así como la salud y a la vida del menor de edad AA; además de transgredirse el “derecho” a la legalidad y el principio de no discriminación; resguardados en los arts. 15, 23, 35, 58, 60 y 61 de la Constitución Política del Estado (CPE), así como en los arts. 12 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (DDN) y 24.I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); ello en razón a que, el funcionario policial hoy coaccionado, en su calidad de investigador asignado al caso, si bien realizó previamente la observación, vigilancia y seguimiento del inmueble en el que se ejecutó la orden de allanamiento, no informó a la Fiscal de Materia coaccionada que en éste habitaba un menor de edad; autoridad que a su vez, en la ejecución de dicho mandamiento y al percatarse la presencia del infante AA, debió ordenar que el personal de la DNA se constituya en el lugar, a fin de garantizar sus derechos. Omisiones que condujeron a que a causa de un actuar brusco y prepotente, con empujones y gritos, se ocasionen lesiones al menor de edad AA, conforme se acredita en el certificado médico Legal - Forense de 21 de octubre de 2023, que le otorga cuatro días de incapacidad.

Finalmente, respecto al Juez accionado, refiere que emitió “una resolución” -se entiende, la Resolución 938/2023-, carente de fundamentación e incumpliendo sus funciones; toda vez que, no observó los antecedentes emitiendo “mandamientos ilegales” que concluyeron en la lesión física del infante AA, puesto que, debió verificar la existencia de menores de edad, de adultos mayores e inclusive de animales, para solicitar la intervención de instituciones a cargo de la protección de los derechos de los mismos. Siendo por ello infundada la decisión de ordenar un allanamiento soslayando inclusive disponer la aprehensión del denunciado, incurriendo por ello la autoridad judicial accionada en violación de derechos e incumplimiento de deberes.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

La parte accionante, a través de su representante sin mandato, denuncia la vulneración de los derechos a la integridad física y mental, a la salud y a la vida del menor de edad AA; además del “derecho” a la legalidad y del principio de no discriminación; citando al efecto los arts. 15, 23, 35, 58, 60 y 61 de la CPE; 2 de la DDN y 24.I del PIDCP.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela; y en consecuencia, se ordene: a) A los accionados se limiten y abstengan de realizar actuaciones ilegales en su contra; b) La nulidad de la orden de allanamiento “Resolución 938/2023”, por ser ésta carente de fundamentación e ilegal; consecuentemente se deje sin efecto la ejecución ilegal del allanamiento, generada por la Fiscal de Materia y el funcionario policial coaccionados; y, c) Se remitan antecedentes al Ministerio Público, así como a la DNA para el procesamiento penal y administrativo de los accionados.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública virtual el 24 de octubre de 2023, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 59, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado y representante sin mandato, ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad y, ampliándolo en audiencia, manifestó que el allanamiento se ejecutó en el domicilio de la ex esposa del procesado penalmente; luego indicó que sería el inmueble de la “adulta mayor” donde vive el niño “con 0 años” y el hijo del imputado, quien radicaría en la República Argentina. Señalando finalmente que el único delito cometido por sus personas, es tener un vínculo de parentesco -se entiende, con el procesado- a cuya causa fueron víctimas de persecución o procesamiento ilegal por parte de los accionados.

I.2.2. Informe de la parte accionada

Lucio Fermín Flores Alarcón, Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la Mujer Primero de El Alto del departamento de La Paz, a través del informe escrito cursante de fs. 22 a 23 vta., señaló que: 1) Extraña la interposición de la acción de libertad en su contra, puesto que, de acuerdo al art. 125 de la CPE, no se encuentra dentro de las previsiones de procedencia, ya que no vulneró ningún derecho de una persona procesada o privada de libertad; 2) Dentro del proceso penal seguido contra Waldo Ururi Saavedra por la presunta comisión del delito de abuso sexual contra una menor de edad, -víctima que fuera hija del agresor-, emitió la Resolución 938/2023, ordenando se expida el mandamiento de allanamiento en cuestión, advirtiendo en la última parte de dicho fallo que cualquier exceso que se cometa al momento de su ejecución es directa responsabilidad de la Fiscal de Materia asignada al caso; 3) La accionante Rosmery Cristina Osco Valencia se apersonó -no indica día- a su despacho judicial refiriendo ser abogada y solicitando audiencia, por lo que, resulta subjetivo que con tal conocimiento profesional, los impetrantes de tutela desconozcan su deber de coadyuvar con los actos investigativos ordenados en el proceso penal, máxime si se considera que la víctima -dentro del proceso penal- es una mujer menor de edad; cualidad que obliga una actitud diligente en la tramitación de la causa para brindar una justicia pronta y oportuna, con base en la aplicación preferente de los arts. 4, 11, 12, 13 y 86 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, así como lo dispuesto en la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y Belém do Pará, además del razonamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso Angulo Losada vs. Bolivia; 4) Tomando en cuenta la especialidad del juzgado a su cargo, está compelido a velar por los derechos de la víctima vulnerable, conforme al entendimiento de la SCP 0017/2019-S2 de 13 de marzo; y, 5) Considera que su actuar no decanta en un eventual procesamiento penal o administrativo, no siendo tampoco viable la procedencia de la acción de defensa en su contra por estar ilegítimamente accionado; además de no ser la vía constitucional la adecuada “…para asumir la debida diligencia…” (sic); así como la defensa material y técnica del imputado en la causa seguida en su contra.

Lorena Pacesa Vargas Quisbert, Fiscal de Materia, en audiencia manifestó que: i) Constituidos en el inmueble objeto de allanamiento y leída la orden respectiva ante la accionante Rosmery Cristina Osco Valencia, ésta autorizó su ingreso conjuntamente los funcionarios policiales y personal de laboratorio; sin que haya existido violencia, tal como constaría en el material fotográfico expuesto en audiencia de consideración de la acción de libertad; ii) Se procedió a la búsqueda del imputado solo en tres ambientes, puesto que un dormitorio se encontraba cerrado, siendo impedido su ingreso por Rosmery Cristina Osco Valencia, quien inclusive llegó a cerrar con llave las puertas de entrada y salida del inmueble, reteniendo a la autoridad fiscal y policiales por un lapso de diez minutos en su domicilio; iii) La parte impetrante de tutela alega la primacía de los derechos del infante AA; sin embargo, es menester considerar igualmente los derechos de la víctima dentro del proceso penal por el delito de abuso sexual, que también es menor de edad; iv) El inmueble objeto de allanamiento cuenta con cámaras de seguridad, por lo que los hoy accionantes pudieron presentar la grabación del día de ejecución de allanamiento a fin de probar los hechos que falsamente endilgan; v) El Ministerio Público está valorando la actuación de la accionante Rosmery Cristina Osco Valencia, dado que, obstaculizó las funciones de esa institución y de los funcionarios policiales, vulnerando derechos y garantías; y, vi) No se tienen acreditadas las causales de procedencia de la acción de libertad a fin de dar viabilidad a la tutela pretendida; en consecuencia debe denegarse.

Carlos Douglas Claros Quinteros, funcionario policial, en audiencia acotó: a) Se ratifica en el informe de “23 de octubre” que presentó ante la Fiscal de Materia coaccionada dentro del proceso penal en cuestión; b) No se ejecutó la orden de allanamiento en su totalidad, por obstrucción de la accionante Rosmery Cristina Osco Valencia; y, c) No resulta posible que hubieran ocasionado lesión alguna al menor de edad, puesto que el infante se encontraba todo el tiempo en brazos de la prenombrada, quien lo usaba como un escudo. Razón por la cual no usaron ni ingresaron por la fuerza al inmueble; siendo más al contrario, que la hoy peticionante de tutela les propinó agresiones verbales, además de retenerlos en su domicilio privándoles de libertad al cerrar con llave las puertas de salida.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia contra la Violencia hacia la Mujer Cuarto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 279/2023 de 24 de octubre, cursante de fs. 60 a 68, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: 1) La acción de defensa presentada señala varios hechos vulneradores tanto de orden normativo como de hecho, pues se cuestiona de un lado la emisión de un mandamiento de allanamiento a efecto de la búsqueda de un imputado por el delito grave de abuso sexual; y de otro, la inadecuada ejecución de esa orden; 2) Sobre el primer elemento anotado, la parte hoy impetrante de tutela alude que el procesado Waldo Ururi Saavedra ya no viviría más en Bolivia y por ende se pregunta por qué se ordenó el allanamiento de un domicilio donde él ya no reside; sin embargo, la Resolución a través de la cual se fundamenta la emisión de la referida orden, señala que a través de un memorial presentado por la denunciante, se informó que el imputado, abogado de profesión, tendría conocimiento del presente proceso, puesto que, cuenta con ciudadanía digital y al estar al corriente de todo acto investigativo fugó a la República Argentina para burlar la justicia. De donde se extrae que no es ni el Juez, ni el funcionario policial hoy accionados, quienes adujeron que el procesado se encuentra fuera del país; lo que hace ver que la parte accionante trató de distorsionar los hechos; 3) Más aún, cuando contrariamente a lo afirmado por los hoy peticionantes de tutela, en el Informe de 19 de octubre de 2023, emitido por el funcionario policial ahora accionado -Carlos Douglas Claros Quinteros-, textualmente señala que tomó conocimiento que el sindicado estaría viviendo y escondiéndose maliciosamente en el domicilio donde se ejecutó el allanamiento; 4) Otro acto que llama poderosamente la atención es que en la audiencia de consideración de la acción de libertad, los hoy impetrantes de tutela señalaron que el Juez de garantías tendría la obligación de remitir antecedentes al Ministerio Público y a la DNA para que conozcan de los supuestos actos vulneratorios contra el menor de edad AA; sin embargo, del certificado médico Legal - Forense en la “anamnesis del mismo” se detalla que el infante fue examinado en presencia de su madre y de la representante de la mencionada institución, lo que denota que dicha instancia ya tiene conocimiento del caso, por ello, parte del petitorio planteado en la acción de libertad estaría cumplido, porque seguramente se realizará la actividad investigativa que sea pertinente de acuerdo al art. 188 incs. a) y b) del CNNA; 5) En consideración a que la demanda tutelar radica en procurar la protección de los derechos del infante accionante, y de acuerdo a las fotografías presentadas por la Fiscal de Materia coaccionada que registran el allanamiento en cuestión, así como a su alegato de que la accionante Rosmery Cristina Osco Valencia interponía al infante entre ella, la policía, la autoridad fiscal, haciendo aparente que pretendía evitar este allanamiento con la presencia del menor de edad; al respecto, si bien dicha tesis propuesta por la Fiscal de Materia coaccionada no puede ser acreditada, dentro de la sana crítica se puede establecer que la accionante Rosmery Cristina Osco Valencia sabía lo que hacía al interponer al niño, tanto es así que incluso llegó a cerrar las puertas reteniendo a las autoridades policial y Fiscal dentro del inmueble. Extremo que no es menos importante, puesto que, al cuestionarse por los ahora accionantes, que el allanamiento se ejecutó con excesos, provocando lesiones en un menor de edad, aquello debe ser valorado por la DNA en la posible investigación que se haya abierto conforme al certificado médico Legal - Forense presentado por la  accionante Rosmery Cristina Osco Valencia; 6) La policía identificó que el presunto agresor sexual -procesado dentro de una causa penal de la que no son parte ninguno de los tres accionantes-, reside en el inmueble donde se ejecutó el allanamiento, por lo que, en el marco de la debida diligencia con la que debe actuar el Órgano Judicial, el Ministerio Público y la Policía Boliviana, tiene la obligación de agotar los actos investigativos para la captura del sindicado. De allí que se asume que los ahora accionados, actuaron con los más altos estándares de protección a víctimas de violencia sexual, y de haber obrado en contrario, hubieran provocado una vulneración de los derechos de una menor agredida sexualmente; 7) Dada la inexactitud de datos proporcionados por los ahora peticionantes de tutela y la versión de la parte coaccionada -Fiscal de Materia y funcionario policial- que respaldados con fotografías negaron la existencia de excesos en la ejecución del allanamiento, afirmando que inclusive fueron retenidos por la accionante en el inmueble allanado; no se advierte vulneración a derechos constitucionales, más aún cuando de la prueba aportada por los ahora accionantes, la DNA ya tomó conocimiento de la presunta agresión cuya víctima fuera el menor de edad AA; extremo que fue omitido de mencionar por la parte accionante; y, 8) No se ingresa a analizar la legalidad o no del mandamiento de allanamiento, puesto que, dicha denuncia fue formulada por los impetrantes de tutela, entrelazando los derechos del menor de edad supuestamente agredido con dicho actuado procesal.

En vía de complementación y enmienda, la parte accionante en audiencia solicitó al Juez de garantías, que aclare lo siguiente: i) Si existió o no un hecho de lesión contra el menor de edad AA, así como la responsabilidad de los accionados al respecto; ii) Del informe y el memorial “…de la fiscal al juez de la instrucción que se tiene también por el policía que la presunción se daba aunque no lo habían podido encontrar en ese domicilio, qué valor le da…” (sic); iii) Dado que el acto ilegal -se entiende, el allanamiento con presunto uso de la fuerza excesivo- se origina en una resolución generada en un “proceso difícil”, se establezca si era necesaria la “apreciación o no” de la persona que hubiese ocasionado el daño al menor y si se ejecutó una actuación abusiva; iv) Al haberse indicado por el Juez de garantías, que “…tiene actos de presunción establezca unos y la presunción judicial en este caso a la que usted ha señalado goza de prevalencia o de algún tipo de criterio eminente…” (sic); y, v) Señalando que “…si alguien coloca un niño o no dentro de ese margen bueno tampoco es ir atropellar…” (sic), solicita aclaración respecto a que si la Fiscal de Materia coaccionada, debió o no convocar a la DNA, tras advertir que en el inmueble objeto de allanamiento había un menor de edad.

En mérito a dicha solicitud, el Juez de garantías, resolvió en sentido de que fue la misma parte accionante la que solicitó la remisión de antecedentes a la DNA para que se establezca si existen o no responsabilidades por la presunta lesión provocada al menor de edad AA, omitiendo señalar que ya ocurrió aquello conforme lo señala el certificado médico Legal - Forense, puesto que, es una funcionaria de dicha institución defensorial la que acompañó la realización del examen médico. Circunstancia que absuelve todos los extremos requeridos en su solicitud de aclaración.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.