SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0075/2024-S2

         Derechos del Niño

         Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.

         Así, conforme este plexo jurídico-normativo interno como del Sistema Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SUDH y SIDH), se consolida la vigencia y respeto del principio del interés superior del niño, el cual constituye el principio rector y básico de preeminencia del resguardo a los niños, niñas o adolescentes, que tiene un alcance esencialmente interpretativo de las medidas que puedan afectarles directa o indirectamente; permitiéndose conforme a este postulado a partir de una interpretación sistemática del texto constitucional y de la normativa especial familiar, reforzar el deber de garantizar la prioridad del interés superior de los menores de edad, que dentro del mandato constitucional conlleva actuaciones imperativas tendientes al respeto de sus derechos y la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia -art. 60 de la CPE».

         En esta misma línea de hermenéutica constitucional, la SCP 0088/2021-S3 de 20 de abril, resaltó que: «...otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, imponiendo con ello a los Estados parte, el deber de atención primordial del interés superior del niño, debiendo garantizarse su protección y cuidado necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

         (...)

         Por su parte, el art. 1 del CNNA prevé y regula el régimen de prevención, protección y atención integral que el Estado y la sociedad deben garantizar a toda niña, niño y adolescente; esto con el fin de asegurarles un desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia; determinando además en el art. 12 literal b del citado Código, como prioridad social, que es deber de la familia, de la sociedad y del Estado asegurar a la niña, niño y adolescente, con absoluta prioridad el ejercicio y el respeto pleno de sus derechos, estableciendo además, que toda niña, niño y adolescente, tiene derecho a ser atendido con prioridad por las autoridades, judiciales y administrativas.

         En ese marco, la SCP 0195/2018-S4 de 14 de mayo, establece que: “Teniendo en cuenta que las niñas, niños y adolescentes carecen de la madurez biológica y psicológica suficiente y necesaria, para afrontar un conflicto por sí solos, debido a las etapas de desarrollo que atraviesan antes de convertirse en adultos, diferenciándose de estos incluso por sus necesidades emocionales y educativas, el Estado está obligado a adoptar políticas especiales y acciones afirmativas en favor de ellos, al constituir un grupo vulnerable reconociendo previamente su condición de sujetos de derechos y garantías, destinadas a eliminar las situaciones de 14 discriminación o intolerancia que sufren en razón de su edad, promoviendo la efectiva observancia del principio de igualdad, en consideración a sus características especiales”.

         La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, luego de exponer el ámbito de protección constitucional y a través de los instrumentos internacionales sobre materia de derechos humanos, en favor de las niñas, niños y adolescentes, asumió que: “…son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

         En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

         En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben 15 merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales…”»] (las negrillas pertenecen al texto original).

III.3.  Análisis del caso concreto

           III.3.1. Cuestiones procesales previas

De la prescindencia de la subsidiariedad excepcional

Precisado como se tiene el objeto procesal, que versa esencialmente sobre la denuncia de una retención indebida del niño AA -ahora representado-, derivándose de ello la probable afectación de los derechos del mismo; en virtud al marco de reclamación planteado y posibilidad de actuación protectiva que le pudiere corresponder ejercer a este Tribunal, es necesario inicialmente señalar que, si bien es necesario el agotamiento de los mecanismos intraprocesales idóneos, eficaces y oportunos a efecto de dar por observada la subsidiariedad excepcional que opera en la acción de libertad; sin embargo, advirtiéndose del sustento fáctico expuesto en esta acción tutelar que involucra una situación de emergencia, de acuerdo a la previsión detallada en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional en mérito al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, no es posible bajo el marco de resguardo reforzado del que gozan los grupos vulnerables exigir el agotamiento previo de las vías intra procesales ordinarias u otras, que pudiesen considerarse adecuadas para denunciarse y resolverse el presunto acto lesivo reclamado, correspondiendo, por ende, en el presente caso en que el acto lesivo fue presuntamente sufrido por un niño que merece protección reforzada por pertenecer a un grupo vulnerable; referirse sobre los supuestos hechos alegados como vulneratorios de derechos, más aún, tratándose de un caso priorizado conforme al Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, sustentado en la atención prioritaria y eficaz protección a los derechos de las niñas, niños y adolescentes.

Sobre la citación a la parte accionada

Efectuada esa aclaración, de la revisión del trámite procesal de esta acción de libertad, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional pudo advertir que, si bien a fs. 53 consta la citación practicada al accionado en el domicilio real señalado por la parte accionante el 8 de diciembre de 2023 a horas 17:25, no obstante se verifica que ésta se hubiera realizado de forma posterior a la hora programada para dicho efecto, puesto que conforme el Auto de admisión de igual fecha, la misma fue fijada para horas 17:00 de la fecha señalada.

Al respecto, corresponde precisar que el Código Procesal Constitucional prevé la notificación personal o por cédula a la autoridad o persona accionada, debiendo la autoridad judicial competente, a tiempo de efectuar el señalamiento de la audiencia de acción de libertad -dentro del plazo de las veinticuatro horas- prever el tiempo razonable para garantizar las notificaciones correspondientes; asimismo, supervisar la labor del personal de apoyo judicial para que las mismas se realicen con la antelación prudente, y en su caso adoptar las medidas administrativas oportunas que permitan ejercer el derecho de defensa de la autoridad o persona accionada y su comparecencia a la audiencia, así como los demás sujetos procesales, asegurando que la determinación judicial emitida sea conocida por el destinatario, omisión que eventualmente podría conllevar a la anulación de obrados.

No obstante, en el presente caso, conforme fue señalado anteriormente, al estar involucrada la posible afectación de los derechos de un menor de edad, en virtud del principio de interés superior de la niña, niño y adolescente que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, y el acceso a una administración de justicia pronta y oportuna, así como los principios que rigen a este mecanismo de defensa como el informalismo, celeridad y de acceso a la justicia constitucional; debe tenerse en cuenta que, si bien el accionado fue notificado de forma inmediata luego del señalamiento programado por el Tribunal de garantías, habiéndose producido su citación cuando debía llevarse a cabo la audiencia de garantías, no es menos evidente que las diligencias practicadas, a pesar de no haber previsto las formalidades descritas ut supra, cumplieron con la finalidad de hacer conocer al ahora accionado el tenor de la acción de libertad instaurada en su contra, a objeto que pueda ejercer su derecho a la defensa, incluso en la etapa de revisión ante este Tribunal.

No obstante ello, no se advierte que el prenombrado una vez conocida la demanda tutelar y el trámite procesal desarrollado se haya apersonado o presentado prueba alguna ante el mencionado Tribunal de garantías o ante este Tribunal Constitucional Plurinacional en instancia de revisión, que permita desvirtuar o desestimar la acción tutelar presentada en su contra, lo que conlleva a que no se pueda invalidar dicha comunicación procesal, puesto que no se evidencia una vulneración de su derecho a la defensa como tal.

Con estas salvedades, se pasa a analizar en el fondo los actos lesivos denunciados:

III.3.2. Respecto a la cuestión material planteada

Hechas las aclaraciones previas e ingresando en materia, de conformidad a los antecedentes fácticos cursantes en el expediente constitucional y las Conclusiones descritas precedentemente, se tiene el certificado de nacimiento de AA, nacido el 13 de septiembre de 2016; contando a la fecha de presentación de esta acción tutelar -8 de diciembre de 2023- con siete años de edad (Conclusión II.1).

Asimismo, constan los antecedentes del proceso de asistencia familiar que voluntariamente instauró el progenitor ahora accionado contra la madre y representante del menor de edad, ahora accionante, sustanciado ante el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Potosí, en el cual por Sentencia 195/2017 de 21 de septiembre, se determinó la guarda y custodia de AA a favor de su progenitora; de igual forma, el progenitor otorgará una asistencia familiar de Bs400.- a favor del beneficiario, y ante la existencia de informes psicosociales se estableció un régimen de visitas temporales los días sábados de horas 14:00 a 18:00, previa coordinación con la madre.

         Por otro lado, consta la existencia de una demanda de guarda interpuesta por el ahora accionado contra la madre y representante del menor de edad AA accionante, la cual fue radicada y admitida mediante el Auto de 15 de noviembre de 2023 por el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de Potosí y notificada a la prenombrada el 28 del mismo mes y año (Conclusión II.3). Asimismo, se tiene que, mediante memorial presentado el 20 del mismo mes y año, la ahora representante solicitó con carácter de urgencia, la intervención de las “…Defensorías Para Restitución De Guarda Y Rescate De Menor Por Retención Ilegal” (sic) pretensión de la cual no consta respuesta (Conclusión II.4).

Bajo esas circunstancias, se tiene que por nota de 30 de noviembre de 2023, con referencia “AUSENCIA INVOLUNTARIA”, con sello y firma de recepción por el Director de la Unidad Educativa Jahuacaya del citado departamento, Julieta Flores Álvarez, Profesora de Primero de Primaria informó que AA con número RUDE 7148003320215105 “…vino como traspaso de la Unidad Educativa San Clemente FE y ALEGRÍA finalizada la vacación invernal, desde ese momento asistió sin faltas ni licencias a la Unidad Educativa Jahuacaya. Desde el 6 del referido mes y año el niño no volvió a clases, su ausencia del niño a clases se debe a que ésta siendo retenido indebidamente por el progenitor, es por esta razón que remito a que se aprueba al niño para el curso superior, por ser estudiante destacado y cumplido” (sic [Conclusión II.5]).

De igual manera, el Director de dicha Unidad Educativa, dependiente de la Dirección Distrital de Educación Tinguipaya, provincia Tomas Frías del referido departamento, certificó que: “De acuerdo al informe de la profesora de grado del estudiante (…) realizo el abandono involuntario y no retorno a sus actividades curriculares hasta la fecha, según la maestra y madre de familia es por causa de retención indebida por parte del progenitor Kevin Vargas, por tal sentido la Comisión Técnica Pedagógica de la Unidad Educativa Jahuacaya, juntamente con el Director y personal docente decidieron aprobar al curso inmediato superior, ya que el estudiante asistió desde el 24 de julio hasta el 31 de octubre” (Conclusión II.6).

Ahora bien, en consideración al acto lesivo denunciado que converge en lo central -como se tiene señalado- en una presunta privación de libertad del impetrante de tutela, de dicha relación fáctica es posible confirmar su retención indebida por parte de su progenitor, ahora accionado; es decir, sin que previamente una autoridad judicial defina la situación del menor; configurando esto una afectación arbitraria del derecho a la libertad personal y de locomoción de AA, que afecta su desarrollo integral, particularmente respecto a su derecho a la educación, vinculado también a la recreación y a la familia conforme fue invocado por la parte accionante, estableciéndose como un razonamiento principal la existencia de una determinación judicial de conocimiento de las partes -emanada por el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Potosí, dentro el proceso de asistencia familiar voluntario que el propio accionado promovió-, que dispuso implícitamente la tenencia del niño ahora accionante bajo la potestad de su madre, disponiéndose también, el derecho a visitas a favor de su progenitor; sin embargo, este último aun conociendo dicha decisión jurisdiccional, inobservó la misma, verificándose de los antecedentes que cursan en el expediente que el accionado demandó la guarda de su hijo -causa que radicó ante el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del departamento de Potosí-; empero, no existe constancia en sede constitucional que los argumentos expuestos en dicha demanda hubiesen sido de conocimiento del Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del citado departamento, que inicialmente conoció la demanda de asistencia familiar y, a su vez, estableció el régimen de visitas, estableciendo implícitamente que la guarda legal le corresponde a la ahora representante del niño AA. 

Al respecto, este Tribunal Constitucional Plurinacional de manera reiterada desarrolló el lineamiento jurisprudencial abordado en la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, que sostuvo: “…en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor. Así en el presente caso, al actuar el demandado de manera unilateral y sin dar aviso a la autoridad jurisdiccional competente, lo que hizo fue situar su actuación al margen de la legalidad y de la decisión previa de quien -aún en homologación- definió la guarda del menor” (es resaltado es nuestro).

Bajo los argumentos desarrollados y considerando el alcance de protección de esta acción de defensa (Fundamento Jurídico III.1), se puede concluir, que el ahora accionado al actuar de manera unilateral y sin que una autoridad judicial competente le otorgue previamente la custodia legal de su hijo y retenerlo sin que el mismo pueda concurrir a sus clases con normalidad en la Unidad Educativa a la que asistía, lesionó los derechos a la libertad personal y de locomoción y particularmente a la educación en vinculación a los derechos a recreación y a la familia de AA; correspondiendo en su efecto conceder la tutela impetrada.

En cuanto a los derechos a la dignidad, a la “seguridad jurídica” y al debido proceso, también invocados por la parte impetrante de tutela, corresponde señalar que no se advierte la vinculación de los derechos señalados con los hechos fácticos denunciados, previamente analizados, relativos de manera concreta a su sustracción; como tampoco este Tribunal Constitucional Plurinacional advierte una lesión de los referidos derechos en su núcleo esencial; por lo que, al respecto se debe denegar la tutela solicitada.

III.4.  Otras consideraciones

Finalmente, en cuanto a la forma de tramitación de la acción de libertad, conforme fue analizado en las consideraciones previas, se estableció la falta de diligencia y supervisión de las citaciones y notificaciones practicadas a los sujetos procesales, denotándose que fueron cumplidas de forma posterior a la programación de dicho actuado procesal; irregularidad procesal que por su connotación en el caso particular
-conforme fue desarrollado ut supra-, no conllevó en el caso concreto a la nulidad de obrados, en aplicación de los principios de informalismo, celeridad y de acceso a la justicia constitucional, pero sobre todo precautelando el interés superior del menor involucrado en el presente caso, sin que ello signifique soslayar la omisión en la que incurrió el Tribunal de garantías, correspondiendo exhortar a los Jueces del Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, que en futuros trámites de acciones tutelares eviten incurrir en tal irregularidad procesal, debiendo prever un tiempo razonable para las notificaciones a las partes procesales, para garantizar la comparecencia de los mismos a la audiencia de acción de libertad programada, siendo obligación del Tribunal de garantías, adoptar las medidas necesarias para lograr la efectiva notificación al accionado con la acción tutelar interpuesta y garantizar el ejercicio de su derecho a la defensa.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al conceder la tutela solicitada, obró de manera parcialmente correcta.