SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0075/2024-S2

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2023, cursante de fs. 40 a 46 vta., la representante del accionante, manifiesta que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 3 de noviembre de 2023, aproximadamente a horas 10:00, en circunstancias que su hijo -ahora representado- se encontraba junto a su abuela -materna- se encontraron con la bisabuela de su progenitor Kevin Jhonatan Vargas Flores -hoy accionado-, siendo ésta última quien convenció al referido niño de ir con ella para ver a su padre, dado que éste no podría verlo al día siguiente en su hora de régimen de visitas, a lo cual se accedió con la condición de que lo devuelvan a horas 16:00; sin embargo, ello no fue cumplido, por el contrario, pese a las llamadas telefónicas realizadas, éstas no fueron contestadas; por lo que, tuvo que constituirse al domicilio del mencionado progenitor exigiendo la devolución de su hijo; empero, el mismo le respondió que: “…no me lo devolverá y que vaya a reclamar donde quiera, que él tiene contactos y todo saldría a su favor” (sic).

Añadió que, ante la impotencia de no poder ingresar a esa vivienda y recuperar a su hijo, procedió a denunciar el hecho ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA) y ante el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Potosí; empero, transcurrió más de un mes sin que las autoridades le restituyan a su hijo; en cambio, el 28 de noviembre de 2023, le notificaron con la demanda de guarda presentada el “6” de igual mes y año, por el ahora accionado.

En ese entendido, debido a la retención ilegal efectuada por el progenitor de su hijo por más de treinta y cinco días en su vivienda sin salida alguna a la calle, se encuentran vulnerados sus derechos a la libertad de circulación, a la dignidad y a la libertad personal, privándole además de sus derechos a la educación, a la recreación y a la familia; puesto que, al no poder salir de la residencia de su padre, también abandonó sus estudios en la Unidad Educativa a la que asistía, tampoco puede ir a un parque u otro lugar, ni verla a ella menos a su abuela materna.

De igual modo, mediante dicho accionar se lesionaron también los derechos de su representado a la seguridad jurídica y al debido proceso, puesto que su persona cuenta con la guarda legal de su hijo; empero, se aprovecharon que su madre -abuela materna del niño accionante-, es una persona adulta mayor que se encontraba sola con el menor de edad, utilizando mentiras para arrebatárselo, sin dar cumplimiento previo a las normas relacionadas al procedimiento extraordinario de la obtención de la guarda insertas en el Código de las Familias y del Proceso Familiar y sin que se haya emitido una sentencia que confirme su pretensión; por lo que, activa esta acción de libertad, debiéndose considerar el principio de interés superior del que goza su hijo conforme la Ley Fundamental y el bloque de constitucionalidad, a cuyo efecto cita la SC “0223/2007-R” y las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1879/2012; 1157/2013 y 2208/2013.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La representante del accionante, alega la vulneración de los derechos de éste a la libertad de circulación, a la dignidad, a la libertad personal, a la educación, a la recreación, a la familia, a la “seguridad jurídica” y al debido proceso, citando a tal efecto los arts. 8, 21.7, 22, 23.I, 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada y en consecuencia: a) Se conduzca a la audiencia al menor de edad AA “…para verificar su existencia física y que no ha sido sujeto de vejámes o tortura” (sic); y, b) Se disponga la inmediata libertad del mismo y le sea devuelto en tanto se dilucide su situación y se emita sentencia en el proceso de guarda iniciado el 6 de noviembre de 2023 por el ahora accionado.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de diciembre 2023, según consta en el acta cursante de fs. 56 a 58, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La representante del accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó de manera íntegra el memorial de acción de libertad y ampliando manifestó que:
 1) La guarda de su hijo le fue concedida mediante la Sentencia 195/2017 -de 21 de septiembre-, determinándose el pago de una asistencia familiar por el hoy accionado, así como un régimen de visitas; no obstante, dicho menor de edad fue sustraído y llevado al domicilio de su progenitor sin retorno alguno, sin ningún tipo de resguardo legal que asegure su bienestar; y, 2) Acudió ante la DNA y ante el “Juez Público”; empero, no se le respondió, debido a que “..dicho juzgado tiene el cargo acéfalo, motivo por el cual, el que está viendo los casos es el juez octavo de familia, el mismo que no ha revisado ni ha resuelto el memorial presentado” (sic).

I.2.2. Informe de la parte accionada

Kevin Jhonatan Vargas Flores, no asistió a la audiencia de consideración de esta acción de defensa, ni presentó escrito alguno, constando su notificación a fs. 53, el mismo día de la audiencia a horas “17:25” -aspecto que será analizado infra-.

I.2.3. Intervención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia

Carla Gabriela Argandoña Gutiérrez, Abogada de la DNA del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Potosí, en audiencia de esta acción de libertad solicitando se conceda la tutela impetrada, refirió que, de acuerdo al contenido de la demanda tutelar y teniendo conocimiento de los antecedentes del caso, se establece que Susana Clara Coraite Flores es la progenitora -del niño accionante-; por lo que, en mérito a la Sentencia -195/2017- ostenta la guarda legal de su hijo.

I.2.4. Resolución

El Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Potosí, constituido en Tribunal de garantías, mediante Resolución 10/2023 de “11”
-siendo lo correcto 8- de diciembre, cursante de fs. 58 a 61, concedió la tutela solicitada, disponiendo que de manera inmediata con la intervención de la DNA del GAM de Potosí, sea restituida la guarda de AA a su madre con las consideraciones dispuestas, restableciéndose sus derechos y garantías constitucionales; en caso de ser incumplida dicha determinación, se efectuarán las acciones correspondientes; decisión asumida bajo los siguientes fundamentos: i) De la documentación presentada por la parte accionante se demostró que a través de la Sentencia 195/2017 emitida por el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de Potosí, se otorgó la guarda del menor de edad AA a su progenitora; asimismo, una asistencia familiar a favor del mismo, siendo el obligado el ahora accionado; de igual manera, de dicha documentación se advierte que éste último, después de que hubiera mantenido al indicado niño en su poder, habría presentado una demanda de guarda ante el Juzgado Público de Familia Quinto de la Capital del citado departamento, que fue admitida mediante Auto de 15 de noviembre de 2023; ii) Por otro lado, mediante nota de 30 del mismo mes y año, emitida por la profesora de primaria, se acreditó que el menor de edad AA ahora accionante, no asistió a clases a partir de la supuesta sustracción que hizo el padre el 6 del citado mes y año, acompañándose también la planilla de liquidación respecto a la deuda que tiene el obligado; y, el certificado emitido por el Director de la Unidad Educativa Jahuacaya; en sentido que, pese al señalado abandono involuntario debido a la retención indebida por parte de su progenitor, habría aprobado el año escolar. Por último se tiene que por memorial presentado ante el mencionado Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del referido departamento, la madre del menor de edad AA solicitó de manera urgente la intervención de la DNA del GAM de Potosí para el rescate de su hijo y restitución de la guarda del mismo; indicando que dicho Juzgado se encontraría con acefalía del juez; por lo que, no se respondió a tal solicitud;
iii), La SCP 1028/2016-S3 del 28 de septiembre, estableció que en observancia al principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, reconocido por la Norma Suprema, en todos aquellos casos en lo que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad, sea por cualquier homologación o resolución judicial de guarda, a consecuencia de la intervención del juez especializado, dicha determinación deberá ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, y de considerarse por alguno de ellos que dicha decisión no es más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del niño involucrado, se debe acudir ante el juez que conoció el conflicto familiar y de tratarse de hechos punibles recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria; y, iv) De lo que se concluye que contando la ahora representante del accionante AA con su custodia mediante la Sentencia antes descrita, el accionado con su actuar incumplió dicho fallo, pues de manera unilateral “hubiese” desconocido la guarda a la madre sin respetar dicha disposición judicial, correspondiendo conceder la tutela impetrada, haciendo énfasis en la tipología correctiva de la acción de libertad, plasmada en la SCP “1156/2013”, pues en el presente caso el niño AA perdió su libertad de locomoción y los demás derechos, tomando en cuenta que el progenitor accionado no tiene la guarda del mismo, evitando además que concluya sus estudios .

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Acuerdo Jurisdiccional TCP-AJ-SP-005/2021 de 22 de julio, cursante de fs. 71 a 78, se dispuso la priorización en el sorteo de casos de niñas, niños y adolescentes a efectos de hacer efectiva su atención prioritaria y eficaz protección; en cumplimiento a dicha determinación, la Comisión de Admisión de este Tribunal Constitucional Plurinacional, sin aguardar el orden cronológico respectivo, procedió al sorteo de la presente causa.